STJ — DECISÃO HC 1109727 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ROSEMARY LOPES DE GODOI, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito do art. 33, caput, c.c. o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, além de 583 dias-multa no valor mínimo unitário, sem o direito de recorrer em liberdade. Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a sentença condenatória. Neste writ, alega a defesa, em suma, a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o regime inicial fechado foi imposto com fundamento na gravidade abstrata do delito e na hediondez, sem motivação concreta extraída das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo a paciente primária, com pena-base fixada no mínimo legal e reprimenda inferior a 8 anos. Defende que, à luz das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, deve ser fixado o regime inicial semiaberto. Requer, liminarmente, que a paciente permaneça em prisão domiciliar com monitoração eletrônica, ou, provisoriamente, em regime semiaberto, até o julgamento de mérito. No mérito, pede a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal e da Súmula n. 440 do STJ. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O juiz sentenciante fixou a dosimetria da pena nos seguintes termos: "A Representante do Ministério Público denunciou VAGNER APARECIDO DA COSTA e ROSEMARY LOPES DE GODOI, devidamente qualificados nos autos, como incursos no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06, c.c. artigo 29 do Código Penal, porque, no dia 16 de julho de 2024, por volta das 09h15, na Avenida Alzira Martinês Moro, nº 531, nesta cidade e Comarca de Itapira, os denunciados, agindo em concurso de agentes, caracterizado pela união de propósitos para a consecução do fim criminoso, juntamente com os adolescentes R. H. G. e J. L. da S., traziam consigo, guardavam e mantinham em depósito, para fins de tráfico, 93 (noventa e três) pedras de crack, substância entorpecente derivada da cocaína, pesando o conjunto cerca de 27,0 g (vinte e sete gramas), 35 (trinta e cinto) porções de Cannabis Sativa L., substância entorpecente popularmente conhecida como maconha, pesando o conjunto cerca de 490,0 g (quatrocentos e noventa gramas), e 110 (cento e dez) pinos de cocaína, pesando cerca de 175,0 g (cent o e setenta e cinco gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fl. 27, auto de constatação preliminar de fl. 26 e fotografia de fl. 43. Segundo a inicial, os acusados, juntamente com os adolescentes acima indicados promoviam o tráfico de drogas no local, ponto conhecido pela mercancia ilícita como "Casa Amarela". Para tanto, utilizavam a residência para guardar e manter em depósitos as drogas que eram comercializadas pelos adolescentes na via pública. Guardas civis municipais em patrulhamento pelo local avistaram o adolescente R. saindo da residência e este ao perceber a presença viatura dispensou ao solo um pacote que trazia consigo. Realizada a abordagem e revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado em seu poder. No interior do mencionado pacote, os guardas localizaram trinta e três pedras de crack, devidamente fracionadas e embaladas para a venda no varejo. Em seguida, junto ao calçamento adjacente ao imóvel, com o auxílio de um cão farejador, os guardas encontraram dezessete porções de maconha. Os guardas, então, decidiram ingressar no imóvel e se depararam com dois cães da raça Pitbull, utilizados pelos acusados para dificultar o ace sso à residência. Após os animais serem contidos pela equipe do SAMA, os guardas entraram na casa e surpreenderam o adolescente J.. Sob a pia da residência, foram encontradas mais sessenta pedras de crack. No interior do mencionado pacote, os guardas localizaram trinta e três pedras de crack, devidamente fracionadas e embaladas para a venda no varejo. Em seguida, junto ao calçamento adjacente ao imóvel, com o auxílio de um cão farejador, os guardas encontraram dezessete porções de maconha. Os guardas, então, decidiram ingressar no imóvel e se depararam com dois cães da raça Pitbull, utilizados pelos acusados para dificultar o ace sso à residência. Após os animais serem contidos pela equipe do SAMA, os guardas entraram na casa e surpreenderam o adolescente J.. Sob a pia da residência, foram encontradas mais sessenta pedras de crack. Prosseguindo-se com as buscas, na residência vizinha do fundo, com auxílio do cão farejador, foi localizada e apreendida mais uma sacola com cento e dez microtubos de cocaína e dezoito tabletes de maconha. Quando do ingresso na casa dos fundos, ali se encontravam os acusados VAGNER, que se evadiu do local, diante da iminente abordagem policial, e ROSEMARY, genitora do adolescente J., que de pronto revelou aos guardas municipais que havia drogas em sua residência, embora tenha negado sua propriedade e a atribuído ao filho adolescente. O acusado VAGNER foi abordado e detido pelos guardas municipais quando tentava fugir da casa dos fundos. O ponto de venda de drogas conhecido como "Casa Amarela", é uma casa abandonada, utilizada para a mercancia de drogas e para passar entorpecentes pelo imóvel vizinho dos fundos, segundo denúncias anônimas recebidas pela Guarda Civil Municipal. .. ROSEMARY LOPES DE GODÓI Atenta aos elementos norteadores do artigo 59, caput, do Código Penal, verifico que inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis à ré, de modo que fixo sua pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, de valor unitário mínimo, devidamente atualizado, até efetiva liquidação, por incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas. Na terceira fase, presente a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, vez que o crime foi cometido na companhia e presença dos adolescentes R. H. G. e J. L. da S., exaspero a pena em 1/6, perfazendo 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Ainda nesta derradeira fase, deixo de aplicar a redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, vez que, como já exposto acima, a dinâmica delitiva, demonstrada pela utilização estratégica e conjunta de dois imóveis, pela grande quantidade de drogas apreendidas e pelo envolvimento de adolescentes na atividade criminosa, evidencia claramente o engajamento continuado e organizado da ré com o tráfico de drogas, não fazendo jus, portanto, ao benefício idealizado apenas para traficantes de pequena monta. Ante a inexistência de outras circunstâncias modificadoras aplicáveis aos fatos, torno as penas acima definitivas. Os réus cumprirão a pena inicialmente em regime fechado, dada a gravidade concreta da conduta praticada, em conformidade com o artigo 33, §3º, do Código Penal. Não fazem eles jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nem ao sursis, por expressa vedação legal. Posto isso, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva para: CONDENAR .. ; e ROSEMARY LOPES DE GODOI, R.G. nº 43.373.962/SP, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, de valor unitário mínimo, devidamente atualizado, até efetiva liquidação, por incursos no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06. Mantenho as prisões preventivas anteriormente decretadas, já que presentes as circunstâncias autorizadoras do artigo 312 do Código de Processo Penal, especialmente a consubstanciada na garantia da ordem pública, com maior razão nesta fase, quando reconhecida a responsabilidade criminal dos réus e subsistente a fundamentação lançada por ocasião da decretação (fls. 99/102). A gravidade concreta dos delitos praticados, caracterizada pela expressiva quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, a organização evidenciada pela utilização estratégica de dois imóveis para o tráfico e a participação de adolescentes na atividade criminosa indicam risco real de reiteração delitiva, justificando plenamente a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal. Outrossim, a fixação do regime fechado para o cumprimento inicial de pena, por si só, é incompatível com o estado libertatis." (e-STJ, fls. 107-108; 99/102). A gravidade concreta dos delitos praticados, caracterizada pela expressiva quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, a organização evidenciada pela utilização estratégica de dois imóveis para o tráfico e a participação de adolescentes na atividade criminosa indicam risco real de reiteração delitiva, justificando plenamente a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal. Outrossim, a fixação do regime fechado para o cumprimento inicial de pena, por si só, é incompatível com o estado libertatis." (e-STJ, fls. 107-108; sem grifos no original) Por sua vez, o Tribunal de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado e o regime inicial fechado, com base nos seguintes fundamentos: " .. Narra a denúncia que Guardas Civis Municipais em patrulhamento avistaram o adolescente Ryan saindo de uma residência um ponto de venda de drogas conhecido como "Casa Amarela" - e este, ao perceber a presença viatura, dispensou ao solo um pacote que trazia consigo, motivo pelo qual os Guardas decidiram realizar a abordagem. Na revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado em poder do menor, porém, no interior do mencionado pacote os Guardas localizaram 33 pedras de "crack", devidamente fracionadas e embaladas para a venda. Em seguida, com o auxílio de um cão sabujo, os Guardas encontraram 17 porções de maconha junto ao calçamento adjacente ao imóvel. Os guardas, então, decidiram ingressar no imóvel, onde surpreenderam o adolescente José e encontraram outras 66 porções de "crack", que estavam sob a pia. Prosseguindo-se com as buscas, na residência vizinha do fundo e com auxílio do cão farejador, os Guardas localizaram e apreenderam mais uma sacola, contendo 110 porções de cocaína e 18 tabletes de maconha. No momento em que os Guardas Municipais ingressaram na casa dos fundos, o acusado Vagner tentou se evadir do local, mas foi abordado, e a acusada Rosemary, genitora do adolescente José, de pronto revelou aos Guardas que havia drogas em sua residência, mas atribuiu a sua propriedade ao filho menor. Estes os fatos, em síntese. Condenação acertada. A materialidade delitiva restou amplamente demonstrada, já se disse, pelo (i) boletim de ocorrência, f. 19/23, (ii) laudo de constatação, f. 26, (iii) auto de exibição e apreensão, f. 27, e (iv) laudos de exames químico-toxicológicos, f. 186/188 e 189/191. A autoria é também indisputável. De efeito. Os acusados foram detidos em plena flagrância delitiva, coisa que é inegável e inquestionável, nos autos. Esse fato, só por si, caracteriza por sem dúvidas e de pronto a autoria, uma vez que não há lógica capaz de fugir a essa interpretação. Quem é apanhado em pleno "iter criminis", como aqui, não tem como justificar a situação. E, nesse passo, não há que se falar que a ação dos Guardas Municipais caracteriza a prática de vedado "fishing expedition". Ora, a ação dos Guardas Municipais foi desencadeada por evidente situação de flagrante delito, consistente na apreensão de drogas em poder do adolescente Ryan na via pública, em frente a um imóvel conhecido como "Casa Amarela" e apontado, em denúncias anônimas pretéritas, como ponto de venda de tais substâncias. As diligências que se seguiram ocorreram em decorrência de tais circunstâncias, e tinham como objeto a busca em locais específicos, afastando o seu caráter generalista, motivo pelo qual não se caracterizam como "fishing expedition". No mesmo sentido incriminador têm-se os relatos dos diligentes e competentes Guardas Civis Municipais (i) Celso e (i) Joel (SAJ), responsáveis pela apreensão dos entorpecentes e pela prisão dos acusados. Estoriam exatamente a ação, em correspondência de detalhes, unicidade de entendimento e ação. Celso relata que, durante patrulhamento de rotina nas proximidades do local dos fatos, conhecido ponto de tráfico de drogas apelidado como "Casa Amarela", a guarnição avistou um adolescente saindo do referido imóvel e ele, ao perceber a presença da viatura, dispensou um objeto ao solo, comportamento que motivou a realização da abordagem, constatando-se que o pacote dispensado continha 30 pedras de crack. Afirma que, diante da situação de flagrante e por se tratar de local reiteradamente associado à mercancia ilícita de entorpecentes, decidiram ingressar na residência e encontraram outro adolescente, identificado como J., bem como, sobre a pia da cozinha, mais 60 pedras de crack com as mesmas características daquelas apreendidas com o primeiro abordado. Informa que foi acionado o canil da corporação para buscas complementares, ocasião em que o cão sabujo localizou mais 17 porções de maconha nas imediações da frente da residência, em uma praça próxima. Celso relata que, durante patrulhamento de rotina nas proximidades do local dos fatos, conhecido ponto de tráfico de drogas apelidado como "Casa Amarela", a guarnição avistou um adolescente saindo do referido imóvel e ele, ao perceber a presença da viatura, dispensou um objeto ao solo, comportamento que motivou a realização da abordagem, constatando-se que o pacote dispensado continha 30 pedras de crack. Afirma que, diante da situação de flagrante e por se tratar de local reiteradamente associado à mercancia ilícita de entorpecentes, decidiram ingressar na residência e encontraram outro adolescente, identificado como J., bem como, sobre a pia da cozinha, mais 60 pedras de crack com as mesmas características daquelas apreendidas com o primeiro abordado. Informa que foi acionado o canil da corporação para buscas complementares, ocasião em que o cão sabujo localizou mais 17 porções de maconha nas imediações da frente da residência, em uma praça próxima. Diz que após a apreensão das substâncias, os envolvidos foram conduzidos à Delegacia de Polícia e, na sequência, foi solicitado ao Guarda Civil Cássio que se dirigisse à residência da genitora de um dos conduzidos a fim de buscar seu documento de identificação, sendo certo que, no local, Cássio encontrou os acusados Vagner e Rosemary no interior da casa, bem como mais entorpecentes pendurados no muro do imóvel, sendo 110 pinos de cocaína e 18 porções de maconha, ambos semelhantes aos anteriormente encontrados na "Casa Amarela". Assevera que já conhecia os menores por envolvimento em atos infracionais relacionados ao tráfico, mas não conhecia os acusados, ressaltando que diversas prisões já haviam sido realizadas na "Casa Amarela", a qual sempre contou com a presença de cães da raça pitbull para inibir a ação policial. Esclarece ainda que a casa em que estavam os acusados faz fundo lateral com a "Casa Amarela" e já foi utilizada em outras ocasiões por traficantes para fuga durante operações policiais, sendo utilizada, portanto, como apoio à traficância praticada no referido ponto. Por sua vez, o Guarda Civil Joel Cássio diz que o local onde ocorreram os fatos já era conhecido das autoridades policiais em razão de abordagens anteriores a indivíduos que praticavam o tráfico de drogas nas proximidades da residência da acusada Rosemary, havendo registros de movimentações suspeitas junto ao portão do imóvel. Relata que a denominada "Casa Amarela" era ponto reiterado de tráfico, contando com cães da raça pitbull utilizados com o intuito de dificultar a entrada de equipes policiais, acrescentando que, embora conhecesse os adolescentes envolvidos por ações anteriores, não havia abordado anteriormente o réu Vagner. Afirma que no dia dos fatos foi até a casa da acusada Rosemary com a finalidade de buscar o documento de um dos adolescentes apreendidos e, no momento em que se aproximava da residência, percebeu que o acusado Vagner já deixava o local de maneira apressada, aparentando nervosismo diante da presença das guarnições e da movimentação ocorrida na frente da "Casa Amarela", atitude que reforçou a suspeita de que algo ilícito estava ocorrendo e motivou a entrada dos agentes no imóvel. Narra ainda que a acusada Rosemary encontrava- se visivelmente abalada, quase chorando, e muito nervosa com a situação e, durante a diligência, foram localizadas substâncias entorpecentes penduradas no muro dos fundos da residência, do lado de dentro, em local visível e de fácil acesso, explicando que seria impossível que alguém que residisse no imóvel não tivesse conhecimento da presença da droga naquele ponto, dada a sua localização exposta. Esclarece, por fim, que já havia conhecimento prévio por parte das equipes de que, em ocasiões anteriores, drogas eram lançadas por cima do muro da casa da acusada Rosemary, configurando o uso do local como apoio logístico à traficância exercida na "Casa Amarela". Pois bem. Evidentemente autênticos os relatos. E nada se alegue contra as palavras destes agentes da lei. Porquanto não há suspeita sobre elas, mormente quando, exatamente como aqui, estão coerentes e consonantes ao demais do contexto probatório. .. Donde inexistir qualquer dúvida de que os acusados realmente praticaram o delito de tráfico de entorpecentes. No vazio, portanto, as versões exculpatórias oferecidas pelos acusados em Juízo, verdadeiramente fantasiosas e perdidas em si mesmas, quando confrontadas, não só face sua posição inverossímil, como e principalmente porque improvadas. Pois bem. Evidentemente autênticos os relatos. E nada se alegue contra as palavras destes agentes da lei. Porquanto não há suspeita sobre elas, mormente quando, exatamente como aqui, estão coerentes e consonantes ao demais do contexto probatório. .. Donde inexistir qualquer dúvida de que os acusados realmente praticaram o delito de tráfico de entorpecentes. No vazio, portanto, as versões exculpatórias oferecidas pelos acusados em Juízo, verdadeiramente fantasiosas e perdidas em si mesmas, quando confrontadas, não só face sua posição inverossímil, como e principalmente porque improvadas. Rosemary nega a prática delitiva, dizendo que sua residência não faz fundos com a chamada "Casa Amarela" e que não tinha conhecimento da existência de drogas no local, acrescentando que estava trabalhando e pediu para seu companheiro, o acusado Vagner, buscar o documento de seu filho, que havia sido apreendido, ocasião em que os Guardas chegaram no local e os levaram à Delegacia, dizendo que seriam ouvidos como testemunhas e depois liberados (SAJ). Vagner também nega a prática delitiva e qualquer envolvimento com o tráfico, afirmando que foi até o local dos fatos apenas para auxiliar a acusada Rosemary, que estava muito nervosa com a apreensão do seu filho adolescente, sendo que permaneceu aguardando no corredor, onde foi abordado pelos Guardas Municipais (SAJ). Ora. Nesses termos, aceitar-se as versões dos acusados, "data venia", seria fechar os olhos a uma realidade manifesta e dar costas ao óbvio, em total e completo desapego às normas genéricas da verdade e de bom-senso, que emanam sem nenhuma dúvida dos autos. Nada obstante deva estar o julgador sempre atento e dedicado às teses defensórias, verdade é que há um momento em que as versões não podem ser aceitas, pelo óbvio manifesto que representam sua irrealidade. O julgador, então, que é e deve ser homem de bom- senso e com preocupação com a realidade ideal, pode e deve sempre afastar as teses sem qualquer cunho de razoabilidade, como aqui. Dar-se crédito àqueles que são surpreendidos guardando ou mantendo em depósito grande quantidade e variedade de entorpecentes, na sua própria residência e em notório ponto de comercialização de entorpecentes, em plena e objetiva ação delituosa, em detrimento das palavras dos agentes da lei, que cumpriam seu papel de proteger a sociedade, seria inverter de tal forma os valores que se deixaria em descrédito a própria Justiça. Tanto não é possível, na verdade, exatamente porque as escusas são para livrá-los da responsabilização, que é imperiosa, todavia. Ou valem as palavras dos Guardas Municipais ou se estará dando crédito maior a quem comercializa a droga, em plena ação delituosa. Igualmente demonstrada na prova coligida a hipótese de aumento de pena prevista pelo art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06. Que, como se viu, restou plenamente comprovada. Com efeito, os autos revelam ação conjunta dos acusados e dos adolescentes Ryan e José que, inclusive, admitiu a prática delitiva perante a Autoridade Policial f. 10. Nesses termos, conclui-se que é inafastável a causa de aumento reconhecida. Não há, enfim e nem de longe, fragilidade probatória. Ela, ao reverso, é plena, categórica. E nada foi feito ou produzido pela defesa, capaz de invalidar ou diminuir a força probante que os autos revelam. Donde o quadro probatório indicar como autores do delito exatamente aqueles que apontados e responsabilizados. "Quantum satis". Apenamento criterioso, impassível de alterações. Para o acusado Vagner, pena-base fixada em 1/6 acima do mínimo legal, em razão dos seus maus antecedentes criminais, com posterior majoração, também em 1/6, pela agravante da reincidência. Por fim, nova majoração em 1/6, pois reconhecida a agravante prevista pelo art. 40, VI da Lei de Tóxicos, e assim tornado definitivo o apenamento, em 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, mais pagamento de 793 dias-multa, mínimo valor unitário. A defesa do acusado Vagner busca, ainda, a redução das penas aquém do mínimo legal. Trata-se, porém, de postulação absolutamente genérica e desprovida de fundamento, uma vez que não demonstrou a incidência de nenhuma circunstância atenuante que determinasse a redução das penas impostas ao réu, motivo pelo qual a pretensão não tem a menor possibilidade de prosperar. Quanto à acusada Rosemary, pena-base fixada no mínimo legal e majorada, ao final, em 1/6, pois reconhecida a agravante prevista pelo art. 40, VI da Lei de Tóxicos, tornando-se definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais pagamento de 583 dias-multa, mínimo valor unitário. Inviável a aplicação da causa especial de redução de penas prevista pelo art. Trata-se, porém, de postulação absolutamente genérica e desprovida de fundamento, uma vez que não demonstrou a incidência de nenhuma circunstância atenuante que determinasse a redução das penas impostas ao réu, motivo pelo qual a pretensão não tem a menor possibilidade de prosperar. Quanto à acusada Rosemary, pena-base fixada no mínimo legal e majorada, ao final, em 1/6, pois reconhecida a agravante prevista pelo art. 40, VI da Lei de Tóxicos, tornando-se definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais pagamento de 583 dias-multa, mínimo valor unitário. Inviável a aplicação da causa especial de redução de penas prevista pelo art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos em benefício da acusada Rosemary, considerando que as circunstâncias do delito - a utilização estratégica e conjunta de dois imóveis, a grande quantidade de drogas apreendidas e o envolvimento de adolescentes demonstram a habitualidade na atividade criminosa, como bem observou o d. Juízo sentenciante, e constituem óbice legal intransponível à pretendida benesse. Quanto ao regime, o inicial fechado é o único possível, considerando as já referidas circunstâncias do grave crime praticado, equiparado a hediondo, por disposição expressa de lei (L. 8.072/90), a exigir maior rigor na fixação do regime de cumprimento da pena, assim como, especificamente quanto ao acusado Vagner, a sua condição de reincidente (art. 33, §3º do Código Penal). Nada se altera, portanto. Nega-se provimento ao recurso, afastadas as preliminares." (e-STJ, fls. 45-54; sem grifos no original). No caso, as instâncias ordinárias afastaram a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, porquanto, embora primária, as circunstâncias do delito indicariam dedicação à atividade criminosa: utilização estratégica e conjunta de dois imóveis, expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas e envolvimento de adolescentes nas ações. Entretanto, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa." (AgRg no REsp 1.866.691/SP, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/5/2020; AgRg no HC n. 895.916/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024; AgRg no HC n. 999.506/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025) No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o entendimento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas com base na quantidade e na natureza da droga apreendida, apreensão de dinheiro, bem como pela ausência de comprovação de atividade lícita. 2. A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo acusado, por si só, não implica presunção de dedicação ao narcotráfico, nos termos da jurisprudência desta Corte. 3. A mera referência à apreensão de quantia não relevante em dinheiro, sem comprovação da origem lícita, não é apta a comprovar, com a robustez necessária, a dedicação do réu a atividade criminosa. 4. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 940.451/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 940.451/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. II - No presente caso, forçoso reconhecer a existência de ilegalidade flagrante no acórdão proferido pela Corte de origem, uma vez que a negativa à incidência da causa de aumento prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi estabelecida apenas em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como em ilações acerca da condenação do corréu e da ausência de comprovação de exercício de trabalho lícito, circunstâncias que não são aptas a ensejar a conclusão pela dedicação do agravado a atividades criminosas. III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, que não pode simplesmente ser presumida. Agravo regimental desprovido . (AgRg no HC n. 891.784/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 5/4/2024.) Nesse contexto, embora ressaltada a utilização conjunta de dois imóveis e o envolvimento de adolescentes, verifica-se que as circunstâncias do fato delitivo - apreensão de 93 pedras de crack (27,0 g), 35 porções de maconha (490,0 g) e 110 pinos de cocaína (175,0 g) -, acrescida da primariedade da paciente , não deixam dúvida que ela se trata de pequena traficante, justamente a quem a norma visa beneficiar. Logo, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo. Passo ao redimensionamento da pena do delito de tráfico de drogas: Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes agravantes e atenuantes, a pena permanece inalterada. Na última etapa, mantém-se em 1/6 a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, e aplica-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, resultando a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa. O regime prisional, também, merece alteração. Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade da ré e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Confira: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PARA REDUÇÃO EM MENOR PATAMAR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS SOBRE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O tráfico privilegiado admite a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, quando presentes os requisitos legais e ausentes circunstâncias que desabonem a conduta do agente. 2. Embora a quantidade de droga apreendida não seja inexpressiva, também não se mostra relevante a ponto de justificar, por si só, a modulação da fração de redução em patamar inferior ao máximo previsto em lei. 3. Fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, admite-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, quando presentes os requisitos legais e ausentes circunstâncias que desabonem a conduta do agente. 2. Embora a quantidade de droga apreendida não seja inexpressiva, também não se mostra relevante a ponto de justificar, por si só, a modulação da fração de redução em patamar inferior ao máximo previsto em lei. 3. Fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, admite-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 989.289/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.) Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade da agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. Cito, a propósito: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. PROVAS NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTAVA COMERCIALIZANDO ENTROPECENTES. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POSTERIORES AOS FATOS EM EXAME. ILEGALIDADE CONFIGURADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. No caso, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório - paciente flagrado vendendo entorpecentes a um usuário, conforme uníssona prova testemunhal em juízo e depoimento do usuário na fase policial -, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Desconstituir tais assertivas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024). 4. No caso, a quantidade das drogas apreendidas - 2,16g de cocaína e 36,18g de maconha - não é expressiva, razão pela qual a causa de diminuição comporta aplicação na fração máxima de 2/3. Precedentes. 5. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do paciente e o fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal. Além disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, para, mantida a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, aplicar o redutor previsto no § 4º do mesmo artigo e reduzir as suas penas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, e afastar o caráter hediondo do delito. (HC n. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, para, mantida a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, aplicar o redutor previsto no § 4º do mesmo artigo e reduzir as suas penas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, e afastar o caráter hediondo do delito. (HC n. 882.340/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJEN de 11/12/2024.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva da paciente, pelo delito de tráfico de drogas, para 1 ano, 11 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO HC 1109727 (inteiro teor)

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