STJ — DECISÃO HC 1109324 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de DENIS GORZIZA DE PAULA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que deu parcial provimento ao apelo ministerial para afastar o tráfico privilegiado - redimensionando a pena do paciente para 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nesta Corte, alega a impetrante constrangimento ilegal por excesso na pena, na medida em que o acórdão afastou indevidamente a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 sem elemento probatório idôneo, em violação ao direito subjetivo do paciente ao redutor do tráfico privilegiado (fls. 4-6). Destaca que o paciente é absolutamente primário, tem 41 anos de idade, não possui condenações transitadas em julgadas nem processos em curso, e foram indevidamente valorados registros extintos/arquivados para afastar a minorante, em ofensa ao princípio da presunção de não culpabilidade (fls. 5-6). Pontua que a quantidade de droga apreendida é inexpressiva (12 porções de maconha, cerca de 34 gramas), não evidenciando dedicação a atividades criminosas nem inserção estável em organização criminosa (fls. 5). Requer a incidência da redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, a alteração do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. O Tribunal de origem, ao reformar a decisão de primeiro grau, afastou o tráfico privilegiado sob a seguinte motivação: Com efeito, não se está diante de situação em que a imputação se sustenta exclusivamente na quantidade de droga apreendida - a qual, de fato, não é expressiva -, mas sim de um conjunto probatório que revela inserção do acusado em dinâmica organizada de comercialização de entorpecentes. Destaca-se, nesse contexto: a) a confissão extrajudicial do réu, no sentido de que realizava "tele-entrega" de drogas a mando de terceiro conhecido como "Bomba", apontado como integrante de facção criminosa; b) a forma de atuação, consistente na utilização de motocicleta para a entrega de entorpecentes, o que evidencia logística típica de distribuição; c) a dinâmica da abordagem, com tentativa de fuga ao avistar a guarnição policial; d) o fato de a apreensão ter ocorrido em local reconhecido pela intensa mercancia de drogas, circunstância corroborada pelos depoimentos policiais. Tais elementos, quando considerados de maneira integrada, não se confundem com meros indícios genéricos, mas evidenciam atuação inserida em cadeia de comercialização, ainda que em posição subalterna, o que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é suficiente para afastar a incidência da minorante quando demonstrada a vinculação funcional à atividade criminosa. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). No caso, observa-se que a Corte local ressaltou a logística na prática da traficância, mediante o uso de uma motocicleta e a modalidade de tele-entrega, assim como a confissão informal do paciente de que participaria de grupo criminoso para se concluir pela habitualidade criminosa do agente e negar o tráfico privilegiado. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). No caso, observa-se que a Corte local ressaltou a logística na prática da traficância, mediante o uso de uma motocicleta e a modalidade de tele-entrega, assim como a confissão informal do paciente de que participaria de grupo criminoso para se concluir pela habitualidade criminosa do agente e negar o tráfico privilegiado. Todavia, embora os elementos destacados não deixem dúvida sobre a prática da traficância pelo paciente, observa-se que não há prova judicializada de sua participação em grupo ou facção criminosa. Assim, diante da análise das circunstâncias fáticas do delitivo - notadamente a apreensão de pequena quantidade de drogas - acrescida da primariedade do agente e da ausência de antecedentes, o reconhecimento do tráfico privilegiado, na espécie, atende a finalidade do benefício legal, pois a norma visa favorecer o pequeno e iniciante na prática criminosa . Nesse contexto, restabeleço a decisão de primeiro grau que aplicou a redutora no patamar de 2/3. No mesmo sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. AGRAVO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão monocrática que, em habeas corpus não conhecido, concedeu a ordem de ofício para restabelecer a sentença condenatória que reconhecera a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, fixando a reprimenda em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se, diante da pequena quantidade de droga apreendida, da primariedade, dos bons antecedentes e da pena-base fixada no mínimo legal, é juridicamente idôneo afastar a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exige, cumulativamente, primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa, devendo eventual afastamento da minorante estar lastreado em elementos concretos e idôneos que demonstrem efetiva inserção estável do agente na traficância. 4. As circunstâncias do caso concreto - apreensão de 26,29 g de cocaína, ré primária, com bons antecedentes e pena-base fixada no mínimo legal - revelam situação típica de pequena traficante, precisamente o segmento que o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas visa alcançar, não sendo suficiente, por si só, a existência de conversas em aplicativo de mensagens, a participação em grupo de WhatsApp e um lapso temporal exíguo de prática para caracterizar dedicação criminosa capaz de afastar o benefício. 5. Mantida a conclusão de que não há fundamentação idônea para o afastamento da minorante, e que o contexto fático-probatório se amolda ao paradigma jurisprudencial protetivo do pequeno traficante, impõe-se a preservação da decisão monocrática que restabeleceu a sentença condenatória quanto à aplicação do redutor do tráfico privilegiado em grau máximo, com o consequente regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A interpretação da cláusula "não se dedicar a atividades criminosas" do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser restritiva, exigindo elementos concretos e robustos de dedicação estável à traficância para o afastamento da causa de diminuição. 2. A pequena quantidade de droga apreendida, aliada à primariedade, aos bons antecedentes e à pena-base fixada no mínimo legal, autoriza a incidência da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, na ausência de prova idônea de profissionalização no crime. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, arts. 33, § 2º, "b" e "c", 44, caput e § 2º, 45, 59, 65, I e "d"; Código de Processo Penal, art. 28-A; Lei n. 11.343/2006 deve ser restritiva, exigindo elementos concretos e robustos de dedicação estável à traficância para o afastamento da causa de diminuição. 2. A pequena quantidade de droga apreendida, aliada à primariedade, aos bons antecedentes e à pena-base fixada no mínimo legal, autoriza a incidência da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, na ausência de prova idônea de profissionalização no crime. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, arts. 33, § 2º, "b" e "c", 44, caput e § 2º, 45, 59, 65, I e "d"; Código de Processo Penal, art. 28-A; Lei n. 9.099/1995, art. 89; Súmula n. 231/STJ; Súmula n. 337/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 822.947/GO, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023, DJe 30.06.2023; STJ, AgRg no AgRg no HC 666.444/SP, rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, j. 29.03.2022, DJe 01.04.2022; STJ, AgRg no HC 704.877/SC, rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 08.02.2022, DJe 15.02.2022. (AgRg no HC n. 1.055.576/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/4/2026, DJEN de 23/4/2026.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DE MINORANTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que conheceu em parte do recurso especial e, nessa extensão, deu-lhe provimento para fixar a causa de diminuição de pena na fração de 2/3 (dois terços) e redimensionou a pena do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. II. Questão em discussão 2. A discussão consiste em saber se é proporcional a fixação da causa de diminuição de pena em 2/3 (dois terços). III. Razões de decidir 3. Apesar da variedade, tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida (6,6g - seis gramas e seis décimos de gramas - e de cocaína, 7,36g - sete gramas e trinta e seis décimos de gramas - de maconha e 28,30g - vinte e oito gramas e trinta décimos de grama - de crack), bem como diante de julgados de ambas as Turmas desta Corte Superior, deve ser aplicada a minorante na fração máxima de 2/3 (dois terços), não havendo motivo concreto para fração diversa. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: A quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas devem ser consideradas para modulação da fração de diminuição da pena do tráfico privilegiado, porém, não justificam a aplicação em fração diversa do máximo quando pequenas as quantidades. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 971.539/RS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 1º/04/2025; STJ, AgRg no HC 953/992/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/04/2025. (AgRg no REsp n. 2.062.034/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REDUTORA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE APREENDIDA FRAÇÃO MÁXIMA APLICADA. CONTEXTO LOCAL E SUPOSTA VINCULAÇÃO A FACÇÃO. AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO AUTÔNOMO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A natureza e a quantidade da droga apreendida podem justificar a modulação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar inferior ao máximo. No caso concreto, a quantidade total não se mostra expressiva, impondo-se a fração de 2/3, mantidos os demais termos da condenação. Precedentes. 2. As alegações de impacto em cidade pequena e de suposta vinculação a facção criminosa não foram acolhidas nas instâncias ordinárias como elementos idôneos para afastar o privilégio ou reduzir sua fração, inexistindo suporte probatório autônomo que infirme a conclusão adotada. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 1.046.331/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/12/2025, DJEN de 16/12/2025.) A pena-base foi fixada em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, a qual fica mantida na segunda etapa, nos termos da Súmula 231 do STJ. Na última etapa, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da referida norma, diminuo-a em 2/3, resultando definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, ante a ausência de causas de aumento ou diminuição da pena. Em relação ao regime prisional, estabelecida a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 1.046.331/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/12/2025, DJEN de 16/12/2025.) A pena-base foi fixada em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, a qual fica mantida na segunda etapa, nos termos da Súmula 231 do STJ. Na última etapa, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da referida norma, diminuo-a em 2/3, resultando definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, ante a ausência de causas de aumento ou diminuição da pena. Em relação ao regime prisional, estabelecida a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime aberto é o suficiente e adequado para a reprovação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, em regime aberto, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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