STJ — DECISÃO HC 1109500 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de FRANCISMAR DA SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT E § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). RECURSOS RECÍPROCOS. RECURSO MINISTERIAL. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, COM O CONSEQUENTE RECRUDESCIMENTO DO REGIME PRISIONAL IMPOSTO E CASSAÇÃO DAS PENAS SUBSTITUTIVAS. ACOLHIMENTO. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES CIRCUNSTÂNCIA QUE, DE PER SI, JÁ OBSTARIA A CONCESSÃO DA BENESSE REFERIDA. ELEMENTOS DE CONVICÇÃO TAMBÉM DEMONSTRARAM QUE O RÉU SE DEDICAVA AO COMÉRCIO ESPÚRIO EM QUESTÃO, POIS FOI DETIDO DURANTE O CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO NA POSSE DE RELEVANTE QUANTIDADE DE MACONHA. CONVERSAS DEGRAVADAS EVIDENCIAM QUE VINHA PRATICANDO A MERCANCIA HÁ MESES. PRIVILÉGIO AFASTADO. REGIME INICIAL FECHADO REVELA-SE ADEQUADO DIANTE DA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA PRATICADA E DOS MAUS ANTECEDENTES. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA PROVA PRODUZIDA, PORQUANTO DERIVADA DE BUSCA PESSOAL DESPROVIDA DE FUNDADA SUSPEITA. DESCABIMENTO. ATUAÇÃO POLICIAL NÃO SE DEU AO ACASO, DECORRENDO, AO CONTRÁRIO, DO CUMPRIMENTO AO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PLEITO DE NULIDADE EM VIRTUDE DE SUPOSTA AGRESSÃO POLICIAL. QUESTÃO NÃO SUBMETIDA AO MM. JUÍZO A QUO, TRATANDO-SE DE NÍTIDA INOVAÇÃO RECURSAL, ACOBERTADA PELA PRECLUSÃO. ACUSADO QUE, DE QUALQUER MODO, ALEGOU EXPRESSAMENTE, DURANTE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE NÃO FOI AGREDIDO PELOS AGENTES ESTATAIS. EVENTUAL EXCESSO POLICIAL TAMPOUCO CONDUZ, DE FORMA AUTOMÁTICA, À NULIDADE DA PROVA PRODUZIDA. PRELIMINARES AFASTADAS. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO, AO ARGUMENTO DE PRECARIEDADE PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICATÓRIO PARA A FIGURA TÍPICA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADAS. ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS CORROBORADOS PELOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PRODUZIDOS. APREENSÃO DO APARELHO CELULAR DO ACUSADO, HAVENDO DIVERSOS REGISTROS DE CONVERSAS MANTIDAS COM TERCEIROS ACERCA DA MERCANCIA E FOTOGRAFIAS DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. REGIME INICIAL FECHADO ORA ESTABELECIDO EM ACOLHIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL. APELO MINISTERIAL PROVIDO. PRELIMINARES DEFENSIVAS AFASTADAS E, NO MÉRITO, APELO DEFENSIVO DESPROVIDO. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o paciente preenche os requisitos do tráfico privilegiado e faz jus à aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo, com redimensionamento da pena e adequação do regime prisional. Alega que o paciente é primário, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa, não se dedica à atividade criminosa e respondeu ao processo em liberdade, circunstâncias que autorizam a incidência do redutor e afastam a fixação do regime fechado. Argumenta que a quantidade de entorpecente é inexpressiva para afastar a minorante e não autoriza exasperação da pena-base nem imposição de regime mais gravoso, pleiteando a redução em 2/3 (dois terços) e o regime aberto. Defende que, reconhecida a forma privilegiada, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com expedição de alvará de soltura. Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado com aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo, o redimensionamento da pena, a alteração do regime inicial para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com expedição de alvará de soltura. Alternativamente, pugna pela fixação do regime inicial semiaberto, até julgamento de mérito. É o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado: 1ª Fase. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado: 1ª Fase. Seguindo as diretrizes dos artigos 59 e 68, do Código Penal, e 42, da Lei de Drogas, pelos maus antecedentes (processo nº 0014435-78.2004.8.26.0344, com trânsito em julgado para a Defesa em 04/10/2007 págs. 262/264), a pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 2ª Fase. Ausentes agravantes ou atenuantes. 3ª Fase. Respeitado o entendimento do MM. Juízo a quo, assiste razão ao Douto Promotor de Justiça oficiante em seu pleito de afastamento do redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Como é cediço, os requisitos legais para que se aplique tal benesse, restritivos e cumulativos, não são, por si só, a "quantidade" ou a "qualidade" das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas na fase da fixação das penas-base, vide o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas produzidas, se o acusado é "primário", "de bons antecedentes", "não integre organização criminosa" e "não está envolvido com atividades criminosas" (artigo 33, § 4º, segunda parte, da Lei nº 11.343/06). Inicialmente, registro que o acusado possui maus antecedentes circunstância que, de per si, comprova a ausência dos requisitos para a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. .. Não bastasse, no caso sub judice, o acusado mostrou- se profundamente envolvido neste comércio espúrio, demonstrando habitualidade criminosa incompatível com o redutor pretendido. Como visto, para além de armazenar vultosa quantidade de maconha em sua residência, que funcionava como verdadeiro depósito de drogas - o que demonstra planejamento, organização e dedicação profissional à atividade ilícita -, em seu celular havia diversos registros de troca de mensagens com terceiros versando sobre a mercancia, alguns datados de outubro de 2023 (pág. 176) ou seja, meses antes da prisão do acusado, o que revela reiteração criminosa, dado o caráter continuado da atividade ilícita realizada. Referidos elementos de convicção, sopesados de forma conjunta, comprovam, inequivocamente, que o recorrente vinha exercendo a traficância de forma habitual, demonstrando que realmente se dedicava à atividade criminosa em questão, não fazendo jus ao redutor (fls. 83/85, grifo meu). A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida. Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024). A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024). A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, em especial pela apreensão de arma de fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 1.013.469/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15/8/2025; AgRg no HC n. 998.375/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 26/6/2025. Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024). Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021). Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme extrai-se do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024). Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO HC 1109500 (inteiro teor)

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