STJ — DECISÃO HC 1072180 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de ERICK GABRIEL OLIVEIRA FRANÇA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 10 anos e 6 meses de reclusão no regime fechado e de 1.050 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. A impetrante sustenta que a conduta deve ser desclassificada para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, por inexistirem elementos seguros de destinação mercantil da droga apreendida. Alega que a pena-base foi majorada sem fundamento idôneo, com uso indevido de dados já valorados na reincidência, gerando bis in idem. Além disso, argumenta que atos infracionais pretéritos não podem desabonar antecedentes, conduta social ou personalidade, nem servir para elevar a pena-base, e que a valoração negativa da personalidade é genérica e não apoiada em avaliação técnica ou dados concretos dos autos. Afirma que a agravante da reincidência não deve preponderar sobre a atenuante da menoridade relativa, devendo haver redução ou, ao menos, compensação integral. Pondera ainda que o regime fechado foi fixado com base na gravidade abstrata do delito. Requer a concessão do pedido liminar para que o paciente possa aguardar o julgamento do presente writ em liberdade. No mérito, pugna pela desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como a compensação integral da atenuante da menoridade relativa com a agravante da reincidência. Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público manifestou-se pela concessão do habeas corpus para neutralizar a personalidade e reconhecer a compensação na segunda fase. É o relatório. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração. Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. 1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.) 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade. 4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade. 4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS. (AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.) Portanto, não se pode conhecer da impetração. A propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o acórdão impugnado não possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício quanto à desclassificação. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, cabe ao Juízo, ao avaliar se a droga se destina ao consumo pessoal, considerar a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se deu a ação, bem como as circunstâncias sociais, pessoais e os antecedentes do agente. Ao examinar o pedido de desclassificação, o Tribunal assim se manifestou (fls. 31-34, grifo próprio): Narra a inicial acusatória que, no dia 12 de dezembro de 2024, por volta das 16h50, na Penitenciária Parada Neto, situada na cidade de Guarulhos, o apelante trazia consigo, para fins de tráfico, 56,7g de maconha, acondicionados em 07 porções, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A materialidade do delito foi comprovada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 15), pelos laudos de constatação preliminar (fls. 17/19) e de exame químico toxicológico (fls. 63/65), pelas fotografias da droga apreendida e das imagens obtidas pelo scanner corporal (fls. 20 e 28/30) e, ainda, pela prova oral. A autoria também é incontroversa. Na fase administrativa, o réu optou pelo silêncio (fls. 13), enquanto, em Juízo, admitiu o porte da droga, alegando que eram destinadas ao consumo pessoal. Disse que tinha sido condenado pelo crime de estupro de vulnerável e comprou o entorpecente na empresa onde prestava serviços no regime semiaberto. Informou que também já havia cumprido medida sócio educativa por ato infracional assemelhado ao tráfico de drogas (termo de audiência de fls. 130/131). Por outra parte, relataram os agentes de segurança penitenciários Anderson Brito Correia e Francisco de Assis Silva, na fase inquisitiva, que, durante procedimento de revista dos detentos, o réu foi submetido a exame no scanner corporal, que revelou que ele trazia consigo algo em suas botas. Realizada a busca, lograram encontrar sete porções de maconha nos calçados (fls. 11 e 12). Sob o contraditório, ratificaram os depoimentos prestados na fase extrajudicial, tenho o policial penal Anderson acrescentado que o réu calçava botas que tinham, cada qual, um fundo falso próximo ao bico, onde as drogas estavam alocadas. Já o agente Francisco informou que, após a apreensão do entorpecente, o réu optou por permanecer silente (termo de audiência de fls. 130/131). Assevere-se que os agentes penitenciários assim como os policiais são testemunhas como outras quaisquer, de modo que, se as declarações prestadas são coerentes com as demais provas dos autos, devem ser recebidas sem qualquer restrição, notadamente nos casos de tráfico de drogas, onde as testemunhas civis dificilmente se predispõem a prestar depoimento, com receio de represálias posteriores. Sem dúvida, harmônicos no que é essencial, esses depoimentos só fizeram confirmar os termos da denúncia, não se vislumbrando contradições capazes de levar à absolvição fundada na dúvida. Como é sabido, para se concluir para a prática do crime de tráfico, a prova indiciária se reveste de especial valor, devendo ser considerado, além da quantidade e qualidade da droga, circunstâncias como o local da prisão, condições da ação criminosa, a conduta praticada, a qualificação e antecedentes do acusado (art. 28, § 2º, da Lei de Drogas). Assevere-se que os agentes penitenciários assim como os policiais são testemunhas como outras quaisquer, de modo que, se as declarações prestadas são coerentes com as demais provas dos autos, devem ser recebidas sem qualquer restrição, notadamente nos casos de tráfico de drogas, onde as testemunhas civis dificilmente se predispõem a prestar depoimento, com receio de represálias posteriores. Sem dúvida, harmônicos no que é essencial, esses depoimentos só fizeram confirmar os termos da denúncia, não se vislumbrando contradições capazes de levar à absolvição fundada na dúvida. Como é sabido, para se concluir para a prática do crime de tráfico, a prova indiciária se reveste de especial valor, devendo ser considerado, além da quantidade e qualidade da droga, circunstâncias como o local da prisão, condições da ação criminosa, a conduta praticada, a qualificação e antecedentes do acusado (art. 28, § 2º, da Lei de Drogas). No caso, constata-se que o réu (que, diga-se, é reincidente e cumpria pena pela prática de crime de estupro de vulnerável, à época do delito) foi flagrado, durante procedimento de revista, nas dependências da Penitenciária, após o retorno de trabalho externo, trazendo consigo sete porções de maconha (em quantidade superior àquela determinada pelo E. STF para a definição de porte para uso próprio), de modo que não remanesce nenhuma dúvida acerca da configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Conforme bem asseverou o i. magistrado: " .. é cediço que as drogas possuem grande valor dentro de estabelecimentos prisionais devido às dificuldades para levá- las até o seu interior e dos riscos que aquele que assim o faz se submete. Dessa forma, se usuário fosse, poderia muito bem fazer uso da substância quando estivesse fora das dependências do presídio, de maneira que, se optou para carregá-las para dentro, deixa evidente que almejava obter alguma espécie de lucro com as drogas, já que, como dito, possuem alto de valor de mercado nessas condições. Cumpre ressaltar, também, que a quantidade de maconha apreendida supera o limite de 40g estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, durante o julgamento do Recurso Extraordinário 635.659 (tema 506), para ser definido como mero usuário. Ademais, frisa-se ser desnecessária a efetiva comercialização do entorpecente para a caracterização do delito" (fls. 137). .. Importante ressaltar, outrossim, que o fato de o agente ser usuário de drogas não afasta, por si só, o crime de tráfico, pois é usual a prática do comércio ilícito para o sustento do próprio vício. Nesse contexto, a condenação era de rigor. Como destacado pelo Tribunal local, as circunstâncias da prisão em flagrante, ocorrida em unidade prisional, após o réu passar por scanner corporal, o que permitiu a descoberta de compartimento secreto nos calçados, ou seja, utilizando-se de estratagema para enganar a fiscalização, além de a quantidade ser superior à estabelecida pelo STF, sem desconsiderar a reincidência, inviabilizam a desclassificação da conduta imputada. Esse entendimento encontra respaldo no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, além de estar alinhado à jurisprudência consolidada desta Corte Superior em situações análogas. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DESCRIÇÃO CONCRETA E PRECISA, PAUTADA EM ELEMENTO OBJETIVO. FUGA ABRUPTA AO AVISTAR A AUTORIDADE POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA PARA FINS DE BUSCA PESSOAL. LICITUDE DA PROVA OBTIDA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca pessoal, de acordo com o § 2.º do art. 240 do Código de Processo Penal, somente pode ser realizada quando houver fundada suspeita de que a pessoa oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas alíneas b a f e h do § 1.º do citado dispositivo. O art. 244, por sua vez, prevê que a busca pessoal, como medida autônoma, independerá de mandado prévio se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. Conforme leading case da Sexta Turma, " e xige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência" (RHC n. 244, por sua vez, prevê que a busca pessoal, como medida autônoma, independerá de mandado prévio se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. Conforme leading case da Sexta Turma, " e xige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022). 3. No caso, verifica-se objetivamente que a circunstância do caso concreto denota anormalidade ensejadora da busca pessoal. Há de se destacar a fuga do Acusado ao avistar os policiais militares, sendo revistado após desdobramento da ação policial. 4. Ao contrário do alegado pela defesa, tais circunstâncias justificam a abordagem e a busca pessoal, sendo consideradas lícitas as provas delas obtidas, conforme entendimento mais recente de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 734.704/AL, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023; AgRg no HC n. 815.998/RS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, relator para acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 5/10/2023; AgRg no HC n. 855.037/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023). 5. As instâncias ordinárias, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a condenação do Agravante pelo delito de tráfico ilícito de drogas, ressaltando, além da confissão extrajudicial, a prova testemunhal produzida, bem como a forma de acondicionamento dos entorpecentes. 6. Para se acolher a pretendida desclassificação para a conduta atinente ao art. 28 da Lei de drogas, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus. 7 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 841.479/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 5/3/2024, grifo próprio.) DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS CONSISTENTES DE DIFUSÃO ILÍCITA. REINCIDÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de acusado condenado por tráfico de drogas e corrupção ativa, buscando a desclassificação do crime para porte de drogas para uso próprio, ou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a condenação por tráfico de drogas, com base em provas que indicam a prática de tráfico, incluindo a apreensão de drogas embaladas para venda e a tentativa de suborno a policiais. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de drogas para uso próprio, considerando as circunstâncias da apreensão e as provas apresentadas. 4. Outra questão em discussão é a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao paciente. III. Razões de decidir 5. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de uso próprio não é cabível, pois as circunstâncias da apreensão indicam a prática de tráfico, como a forma de acondicionamento das drogas e a tentativa de suborno. 6. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável, pois o paciente é reincidente, o que impede a concessão do benefício. 7. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de provas e fatos, sendo inviável a análise de alegações que demandem revolvimento do conjunto fático-probatório. IV. Dispositivo e tese 8. Ordem não conhecida. Tese de julgamento: "1. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de uso próprio não é cabível quando as circunstâncias da apreensão indicam a prática de tráfico. 2. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável para réu reincidente. 3. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de provas e fatos." Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 333. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de provas e fatos, sendo inviável a análise de alegações que demandem revolvimento do conjunto fático-probatório. IV. Dispositivo e tese 8. Ordem não conhecida. Tese de julgamento: "1. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de uso próprio não é cabível quando as circunstâncias da apreensão indicam a prática de tráfico. 2. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável para réu reincidente. 3. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de provas e fatos." Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 333. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/3/2020. (HC n. 846.304/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 23/12/2024, grifo próprio.) Ademais, mostra-se inviável o acolhimento da pretensão fundada no pedido de desclassificação criminal, haja vista a inviabilidade de amplo revolvimento de matéria fático-probatória nesta estreita via processual. A esse respeito, "o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória" (AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1º/7/2024, DJe de 3/7/2024). Citam-se, na mesma linha, os seguintes julgados: AgRg no HC n. 839.334/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/9/2023; AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC n. 780.022/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/8/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023; AgRg no HC n. 822.563/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 16/8/2023; AgRg no HC n. 770.180/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/4/2023; AgRg no HC n. 748.272/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 16/2/2023. No mais, assim constou do acórdão sobre a pena-base e a segunda fase (fls. 34-41, grifo próprio ): As penas foram fixadas de acordo com os parâmetros legais, não comportando, assim, nenhum reparo. No caso, verifica-se que a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, ou seja, em 06 anos de reclusão, mais pagamento de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo, "considerando sua culpabilidade acirrada, pois cometera o delito durante o cumprimento de pena por outro delito, a denotar a maior intensidade de seu dolo e desapreço a sua ressocialização; bem como sua personalidade desajustada socialmente, pois vem cometendo delitos desde a menoridade, inclusive pela prática de mesmo delito (fato extraído de seu interrogatório e confirmado na certidão de antecedentes infracionais de fl. 37)". Justificada, portanto, a elevação da pena-base. Não se trata de bis in idem decorrente de consideração de condenação anterior para fins de majoração da reprimenda, mas, sim, de constatação da intensidade do dolo derivado do desajuste da personalidade do agente e do seu desapreço pela ressocialização, que fica evidenciada pela reiteração de atos ilícitos desde a adolescência, o que pode ser inferido pelo registro de atos infracionais diversos e, ainda, pelo fato de o réu ter cometido de novo delito durante o cumprimento de pena, tal como foi mencionado na sentença. A desconsideração de tais circunstâncias ofenderia o princípio da individualização da pena, pois igualaria o acusado a eventual agente que não ostente as características negativas acima mencionadas. .. Na segunda fase, a reprimenda foi acrescida de metade em face da agravante da reincidência, que deve preponderar sobre a atenuante da menoridade relativa, na forma do artigo 67 do Código Penal. Consoante bem asseverou o i. magistrado: "Face à agravante da reincidência, já condenado pela prática de crime gravíssimo (estupro de vulnerável), conforme fls. 132/133, exaspera-se a reprimenda na metade, alcançando o patamar de 09 anos de reclusão, e pagamento de 900 dias-multa. A desconsideração de tais circunstâncias ofenderia o princípio da individualização da pena, pois igualaria o acusado a eventual agente que não ostente as características negativas acima mencionadas. .. Na segunda fase, a reprimenda foi acrescida de metade em face da agravante da reincidência, que deve preponderar sobre a atenuante da menoridade relativa, na forma do artigo 67 do Código Penal. Consoante bem asseverou o i. magistrado: "Face à agravante da reincidência, já condenado pela prática de crime gravíssimo (estupro de vulnerável), conforme fls. 132/133, exaspera-se a reprimenda na metade, alcançando o patamar de 09 anos de reclusão, e pagamento de 900 dias-multa. A agravante em tela prepondera sobre a atenuante da menoridade relativa. Não raras vezes o delito é cercado por mais de uma circunstância. Quando duas ou mais concorrem entre si, como atenuante e agravante, opondo-se quantitativamente uma à outra, há o que se denomina concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes. A solução a esse concurso é dada pela disciplina do artigo 67 do Código Penal: "No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência." In casu, é evidente que a circunstância agravante deve preponderar, já que não se trata de individuo menor de 21 anos que incorre pela primeira em alguma figura delitiva. Pelo contrário, mal atingida a maioridade, é a segunda infração criminal por ele cometida, sem se esquecer de sua violação à lei quando menor pela mesma figura típica" (fls. 138/139). Vale dizer, no cotejo das circunstâncias reconhecidas, observou o MM. Juiz sentenciante que, a despeito da menoridade relativa, o réu já praticou dois crimes (gravíssimos, quais sejam, estupro de vulnerável e, agora, tráfico de entorpecentes), devendo preponderar, assim, a reincidência, a despeito das alegações da combativa defesa. .. Na última etapa, a sanção foi corretamente aumentada de 1/6 em face da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, porquanto cometido o crime nas dependências de estabelecimento prisional. Assim, a pena foi tornada definitiva em 10 anos e 06 meses de reclusão, mais pagamento de 1.050 dias-multa, no valor unitário mínimo. Incabível a aplicação da redutora prevista no artigo 33, § 4º, da referida lei, diante da reincidência e da evidente dedicação do acusado a atividade ilícita. No tocante ao regime, é entendimento sedimentado nesta Câmara que o regime prisional fechado, imposto por texto expresso de lei, é o único compatível com a gravidade do delito praticado, sobretudo diante da recidiva e do quantum da pena, superior a oito anos, a impedir a fixação de regime menos severo. Como cediço, " a valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal" (AgRg no AREsp n. 2.248.982/RN, relator Ministro João Batista Moreira - Desembargador convocado do TRF 1 -, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023). No presente caso, constata-se que a valoração negativa culpabilidade foi fundamentada em elementos concretos extraídos dos autos que extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal. De fato, a prática do novo delito, durante o cumprimento de pena, demonstra maior reprovabilidade da conduta a justificar a elevação da pena-base pela culpabilidade, fator que não se confunde com a agravante da reincidência. A propósito do tema: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PRÁTICA DE NOVO CRIME DURANTE O CUMPRIMENTO DA PENA. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu de agravo para negar provimento a recurso especial fundado em alegada violação aos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, no qual o recorrente sustentava bis in idem na valoração negativa da culpabilidade pelo fato de o delito ter sido praticado durante o cumprimento de pena, bem como desproporcionalidade na fixação do regime fechado, postulando a redução da pena-base e a fixação do regime semiaberto. 2. No agravo regimental, o agravante reitera a alegação de desproporcionalidade na negativação da circunstância judicial da culpabilidade e sustenta que o regime fechado somente seria justificável em hipóteses excepcionalíssimas, o que não ocorreria no caso concreto, referente a crime tentado e sem violência, requerendo o provimento do recurso especial. O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do agravo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. 59 e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, no qual o recorrente sustentava bis in idem na valoração negativa da culpabilidade pelo fato de o delito ter sido praticado durante o cumprimento de pena, bem como desproporcionalidade na fixação do regime fechado, postulando a redução da pena-base e a fixação do regime semiaberto. 2. No agravo regimental, o agravante reitera a alegação de desproporcionalidade na negativação da circunstância judicial da culpabilidade e sustenta que o regime fechado somente seria justificável em hipóteses excepcionalíssimas, o que não ocorreria no caso concreto, referente a crime tentado e sem violência, requerendo o provimento do recurso especial. O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do agravo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se configura bis in idem a concomitante negativação da vetorial da culpabilidade, em razão da prática de novo crime durante o cumprimento de pena por delito anterior, e a consideração da reincidência ou de maus antecedentes; e (ii) saber se é possível a fixação de regime inicial fechado, ainda que a pena seja inferior a 4 anos e se trate de crime sem violência, com fundamento na reincidência e na existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c art. 59, ambos do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A negativação da vetorial da culpabilidade funda-se na prática de novo crime durante o cumprimento de pena por delito anterior, circunstância que revela maior reprovabilidade da conduta por evidenciar desprezo às determinações do Estado e à sanção em curso, constituindo fundamento autônomo e distinto daquele utilizado para reconhecer antecedentes e reincidência, o que afasta a alegação de bis in idem. 5. A reincidência e os maus antecedentes decorrem objetivamente da existência de condenações definitivas pretéritas, ao passo que a valoração negativa da culpabilidade, no caso, resulta do comportamento do agente que, em pleno cumprimento de pena, volta a delinquir, situação que indica completo menosprezo à sentença judicial e à ordem jurídica. 6. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual inexiste bis in idem quando, de forma concomitante, se negativam a culpabilidade pela prática de novo crime durante o cumprimento de pena e se reconhecem a reincidência ou os maus antecedentes com base em condenações distintas. 7. A fixação do regime prisional deve observar os parâmetros do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, considerados em conjunto a quantidade da pena, a reincidência e a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, de modo que a imposição de regime mais gravoso do que o impõe a pena abstratamente considerada exige fundamentação concreta, baseada em circunstâncias judiciais desfavoráveis. 8. Conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, a reincidência do agente, aliada à existência de circunstância judicial desfavorável, autoriza a imposição do regime inicial fechado, mesmo quando a pena é inferior a 4 anos, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e da Súmula 269/STJ. 9. O agravante não apresenta argumentos novos ou capazes de infirmar os fundamentos da decisão monocrática, razão pela qual se impõe a manutenção do decisum agravado. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A negativação da vetorial da culpabilidade em razão da prática de novo crime durante o cumprimento de pena por delito anterior, cumulada com o reconhecimento da reincidência ou de maus antecedentes, não configura bis in idem, por se tratar de fundamentos distintos. 2. É admissível a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena seja inferior a 4 anos, quando presentes reincidência e circunstância judicial desfavorável, desde que haja fundamentação concreta baseada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, em consonância com o art. 33, §§ 2º e 3º, e com a Súmula 269/STJ. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 59; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Regimento Interno do STJ, art. 253, parágrafo único, II, "b"; Súmula 269/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2582526/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 27.08.2024, DJe 02.09.2024; STJ, AgRg no AREsp 2127628/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 23.03.2023, DJe 27.03.2023; STJ, AgRg no AREsp 2411378/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 22.10.2024, DJe 30.10.2024. (AgRg no AREsp n. 59 do Código Penal, em consonância com o art. 33, §§ 2º e 3º, e com a Súmula 269/STJ. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 59; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Regimento Interno do STJ, art. 253, parágrafo único, II, "b"; Súmula 269/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2582526/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 27.08.2024, DJe 02.09.2024; STJ, AgRg no AREsp 2127628/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 23.03.2023, DJe 27.03.2023; STJ, AgRg no AREsp 2411378/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 22.10.2024, DJe 30.10.2024. (AgRg no AREsp n. 3.109.453/MT, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 19/5/2026, DJEN de 26/5/2026.) Por outro lado, a valoração da personalidade está essencialmente lastreada na prática de atos infracionais e nos fundamentos que subsidiariam a valoração da culpabilidade e o reconhecimento da agravante da reincidência, evidenciando indevido bis in idem. Ademais, cabe ressaltar o Tema n. 1.077 do STJ: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. De mais a mais, não há falar em preponderância da reincidência sobre a menoridade relativa, que devem ter consideração igualitária e compensação integral. Nesse sentido: DIREITO PENAL. HAB EAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA BASE EXASPERADA EM VIRTUDE DA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES (237,6G DE MACONHA, 17,9G DE COCAÍNA, 136 ML DE LANÇA PERFUME, 58,3G DE CRACK, 5,7G DE HAXIXE). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA COMPENSADA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INIDONEIDADE DO FUNDAMENTO PARA AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE REDIMENSIONAR A REPRIMENDA. REGIME FECHADO MANTIDO EM VIRTUDE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E DA REINCIDÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal, visando à redução da pena-base e ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa em condenação por tráfico de drogas. 2. O acórdão impugnado manteve a pena fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, em regime inicial fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a concessão de habeas corpus para reduzir a pena-base e aplicar a atenuante da menoridade relativa, diante da alegação de pequena quantidade de droga apreendida. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O habeas corpus não é conhecido por ter sido impetrado como substitutivo de revisão criminal, conforme entendimento consolidado do STJ e STF. 5. A exasperação da pena em 1/6 na primeira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas (237,6g de maconha 17,9g de cocaína, 136 milímetros de lança perfume, 58,3g de crack, 5,7g de haxixe), foi fundamentada de forma concreta, respeitando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 6. De acordo com a jurisprudência do STJ, embora o réu tenha uma condenação anterior pelo mesmo crime, isso não implica uma maior reprovação de sua conduta. A reforma da Parte Geral do Código Penal eliminou a distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, tornando inadmissível que o aplicador da lei faça tal distinção, sob pena de violar os princípios da legalidade e da proporcionalidade. 7. A ordem é concedida de ofício para reduzir a pena para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, considerando a compensação da reincidência com a confissão espontânea e a aplicação da atenuante da menoridade relativa. 8. Mantido o regime inicial fechado devido à existência de circunstância judicial negativa e reincidência. IV. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDUZIR A PENA (HC n. 827.477/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO NA SEGUNDA FASE. CONCURSO DE AGRAVANTE MOTIVO FÚTIL E ATENUANTE MENORIDADE RELATIVA. ESTA PREPONDERANTE. COMPENSAÇÃO. ILEGALIDADE EXISTENTE. 1. No caso, ainda que a compensação entre atenuante e agravante não tenha sido discutido pelo tribunal de origem, vislumbra-se ilegalidade flagrante apta a justificar a concessão da ordem de ofício na segunda fase da dosimetria da pena, um vez que o acórdão recorrido destoa da jurisprudência desta Corte de justiça que firmou o entendimento no sentido de que "Preceitua o art. 827.477/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO NA SEGUNDA FASE. CONCURSO DE AGRAVANTE MOTIVO FÚTIL E ATENUANTE MENORIDADE RELATIVA. ESTA PREPONDERANTE. COMPENSAÇÃO. ILEGALIDADE EXISTENTE. 1. No caso, ainda que a compensação entre atenuante e agravante não tenha sido discutido pelo tribunal de origem, vislumbra-se ilegalidade flagrante apta a justificar a concessão da ordem de ofício na segunda fase da dosimetria da pena, um vez que o acórdão recorrido destoa da jurisprudência desta Corte de justiça que firmou o entendimento no sentido de que "Preceitua o art. 67 do Código Penal que no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência." (HC 360.168/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 30/04/2018). 2. A atenuante da menoridade relativa, assim como a da confissão espontânea, por estarem relacionadas com a personalidade do agente, devem ser consideradas preponderantes, nos termos do art. 67 do CP. 3. Havendo agravante reconhecida pelo conselho de sentença (motivo fútil) com uma atenuante preponderante (menoridade do réu), a pena não deve sofrer alteração na segunda fase da dosimetria da pena. Nesse norte: AREsp 1085046/SP, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 14/12/2017, DJe 18/12/2017. 4. Agravo regimental improvido. Concessão de habeas corpus de ofício, para (re) fixar a pena do paciente em 14 anos de reclusão. (AgRg no HC n. 693.079/SP, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador convocado do TRF 1ª REGIÃO -, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício, para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente as penas aplicadas ao paciente, observando-se os termos desta decisão. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO HC 1072180 (inteiro teor)

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