STJ — DECISÃO HC 1109488 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUANA SABRINA DOS REIS NUNES, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (Apelação Criminal n. 1.0000.25.131356-5/001). Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 04 (dois) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de orige m, por maioria, negou provimento à apelação defensiva. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Neste writ, o impetrante sustenta que há constrangimento ilegal decorrente da fixação do redutor do tráfico privilegiado em fração inferior ao máximo legal, não obstante o reconhecimento da primariedade e dos bons antecedentes da paciente, bem como a ausência de elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa. Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação da fração de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, com a consequente fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É o relatório. Decido. Inicialmente, ressalto que, conforme o entendimento consolidado desta Corte, as disposições contidas nos arts. 64, inciso III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam a prerrogativa do relator de apreciar liminarmente, em habeas corpus ou recurso em habeas corpus, a pretensão que esteja em conformidade com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou, ainda, que as contrarie, v.g. AgRg no HC n. 856.046/SP, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023. Assim, passo a analisar diretamente o pedido formulado na insurgência. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese ou da revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, AgRg no HC n. 1.014.903/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/10/2025, DJEN de 6/10/2025; STJ, AgRg no HC n. 904.291/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025; STF, HC 227171 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 15/8/2023, publicado em 21/8/2023 e STF, HC 257524 AgR, Relator(a) Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, julgado em 12/8/2025, publicado em 18/8/2025). De qualquer modo, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. No que se refere à causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, o Juízo sentenciante ressaltou que, considerando a expressiva quantidade de drogas apreendidas, notadamente por se tratar de uma penitenciária que se tentou ingressar com a droga ( de cocaína), bem como a sua natureza de alto219,90g poder lesivo, a pena deve ser reduzida no mínimo de 1/6(um sexto) (fl. 48). O Tribunal de origem, por usa vez, consignou o seguinte (fl. 68): Quanto à dosimetria da pena, insurge-se a Defesa quanto a fração de 1/6 fixada pelo d. Sentenciante ao reconhecer a incidência da minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, fundamentando-se na quantidade expressiva da droga apreendida (219,90g de cocaína). A Defesa sustenta que a quantidade e a natureza não podem ser utilizadas para modular a fração. Entretanto, o art. 42 da Lei n. 11.343/06 dispõe que, além das circunstâncias subjetivas, o julgador deve considerar, com preponderância, a natureza e a quantidade da substância entorpecente. No caso, trata-se de cocaína, em quantidade significativa (219,90g), o que denota reprovabilidade superior àquela observada em situações de menor vulto. Assim, a fração de 1/6 aplicada se revela proporcional e fundamentada, não havendo falar em desproporcionalidade ou arbitrariedade na escolha judicial. Como se observa, a minorante prevista para o tráfico privilegiado foi aplicada na fração de 1/6 em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, bem como pelo contexto da apreensão (tentativa de ingressar com o entorpecente em uma penitenciária). Com efeito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sessão de 27 de abril de 2022, ao apreciar o Habeas Corpus n. 725.534/SP, sob a relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, ratificou o entendimento consolidado no Recurso Especial n. Assim, a fração de 1/6 aplicada se revela proporcional e fundamentada, não havendo falar em desproporcionalidade ou arbitrariedade na escolha judicial. Como se observa, a minorante prevista para o tráfico privilegiado foi aplicada na fração de 1/6 em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, bem como pelo contexto da apreensão (tentativa de ingressar com o entorpecente em uma penitenciária). Com efeito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sessão de 27 de abril de 2022, ao apreciar o Habeas Corpus n. 725.534/SP, sob a relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, ratificou o entendimento consolidado no Recurso Especial n. 1.887.511/SP, estabelecendo que a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida não constituem, isoladamente, fundamentos suficientes para obstar a aplicação do redutor especial. Na referida ocasião, foi expressamente ressalvada a viabilidade de valoração de tais elementos tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo admissível, nesta última hipótese, sua consideração ainda que representem os únicos elementos probatórios disponíveis, desde que não tenham sido previamente sopesados na primeira fase do cálculo da reprimenda, conforme se extrai da ementa do mencionado precedente: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). 8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021). 9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/06/2022; grifamos.) Nesse panorama, tendo em vista o entendimento desta Corte Superior de Justiça em casos análogos, não há ilegalidade a ser sanada na espécie, pois a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (219 g de cocaína), bem como o contexto da apreensão (tentativa de ingressar com o entorpecente em uma penitenciária) justifica a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto), cabendo observar que a pena-base não foi exasperada na primeira fase sob o mesmo fundamento, de modo que não há falar em bis in idem. Exemplificativamente: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). FIXAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA EM 1/6. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MANUTENÇÃO DA DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento, em controvérsia relativa à fração de incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Agravante condenada pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em apelação, o Tribunal de Justiça estadual afastou valoração negativa de circunstâncias judiciais relativas aos motivos e às consequências do delito, manteve a incidência do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, e redimensionou a pena para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 416 dias-multa, justificando a fração mínima pela quantidade e natureza da droga apreendida (67 pedras de crack), bem como pela apreensão de duas balanças de precisão e outros materiais vinculados à traficância. 3. No recurso especial, a defesa alegou violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. Em apelação, o Tribunal de Justiça estadual afastou valoração negativa de circunstâncias judiciais relativas aos motivos e às consequências do delito, manteve a incidência do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, e redimensionou a pena para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 416 dias-multa, justificando a fração mínima pela quantidade e natureza da droga apreendida (67 pedras de crack), bem como pela apreensão de duas balanças de precisão e outros materiais vinculados à traficância. 3. No recurso especial, a defesa alegou violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência de fundamento idôneo para a fixação da minorante no patamar mínimo, afirmando que a quantidade apreendida não seria expressiva para justificar a limitação do redutor. O recurso especial foi inicialmente inadmitido na origem por incidência da Súmula 83/STJ, o que motivou a interposição de agravo em recurso especial. A decisão monocrática ora agravada afastou a Súmula 83/STJ, conheceu do agravo, conheceu do recurso especial e lhe negou provimento, por entender que o acórdão recorrido, lido em sua integralidade, apresentou motivação concreta e idônea, sem automatismo, para a fixação da fração em 1/6. 4. No agravo regimental, a agravante sustenta que a apreensão de balanças de precisão, outros apetrechos e 67 pedras de crack não seria suficiente para justificar a fração mínima da causa de diminuição, pois tais elementos serviriam apenas para caracterizar o crime de tráfico, e não para modular negativamente o redutor, invocando precedentes e parecer ministerial pela aplicação da fração máxima de 2/3. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 5. A questão em discussão consiste em saber se a fundamentação do Tribunal de origem, baseada na natureza especialmente deletéria do crack, na apreensão de 67 pedras já fracionadas para venda, em residência utilizada para armazenamento do entorpecente, acompanhadas de balanças de precisão e outros apetrechos, é idônea e suficiente para justificar a fixação da fração da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar mínimo de 1/6. III. RAZÕES DE DECIDIR 6. O exame do acórdão recorrido deve considerar a fundamentação em sua unidade lógico-argumentativa, sendo incabível a leitura fragmentária de trechos isolados para extrair aparente deficiência que não se verifica no conjunto da motivação. 7. No caso concreto, o Tribunal de origem não se limitou a mera referência abstrata à natureza ou à quantidade de droga, mas delineou quadro fático concreto: apreensão de 67 pedras de crack já fracionadas para difusão mercantil, em residência utilizada para guarda do material ilícito, onde também foram encontradas balanças de precisão e outros instrumentos típicos da traficância, evidenciando contexto de armazenamento e difusão do entorpecente. 8. O acórdão recorrido, ao articular a natureza especialmente nociva do crack, o fracionamento em múltiplas porções individualizadas, o ambiente doméstico instrumentalizado para guarda e distribuição e a presença de utensílios associados à mercancia, utilizou circunstâncias concretas aptas a justificar a adoção de fração redutora inferior ao máximo, afastando a alegação de automatismo ou de mera invocação genérica da quantidade. 9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a utilização da natureza e da quantidade da droga para modular a fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que tais elementos não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria e sejam considerados em articulação com as peculiaridades concretas do caso, o que se verificou na espécie. 10. A distinção em relação a precedentes que reputaram insuficiente a simples apreensão de pequena quantidade de droga, denúncia anônima e balança de precisão para afastar o tráfico privilegiado ou restringir sua fração é justificada, pois, neste processo, não se discute o afastamento da benesse nem a demonstração de dedicação a atividades criminosas, mas tão somente a modulação da fração, diante de contexto fático mais gravoso. 11. A comparação aritmética entre quantidades de drogas diversas, para opor decisões em que se aplicou a fração máxima mesmo com maior quantidade de maconha ou cocaína, não se revela adequada, pois a fixação da fração da minorante não se pauta por critério exclusivamente quantitativo ou de peso bruto, mas pela conjugação da natureza da substância, forma de acondicionamento, número de porções, contexto da apreensão e instrumentos associados à mercancia. 12. A distinção em relação a precedentes que reputaram insuficiente a simples apreensão de pequena quantidade de droga, denúncia anônima e balança de precisão para afastar o tráfico privilegiado ou restringir sua fração é justificada, pois, neste processo, não se discute o afastamento da benesse nem a demonstração de dedicação a atividades criminosas, mas tão somente a modulação da fração, diante de contexto fático mais gravoso. 11. A comparação aritmética entre quantidades de drogas diversas, para opor decisões em que se aplicou a fração máxima mesmo com maior quantidade de maconha ou cocaína, não se revela adequada, pois a fixação da fração da minorante não se pauta por critério exclusivamente quantitativo ou de peso bruto, mas pela conjugação da natureza da substância, forma de acondicionamento, número de porções, contexto da apreensão e instrumentos associados à mercancia. 12. O cenário descrito pelo acórdão recorrido - droga de natureza especialmente nociva, já fracionada para venda, armazenada em imóvel destinado à guarda do entorpecente, com balanças de precisão e apetrechos de tráfico - afasta a ideia de apreensão modesta, episódica ou socialmente inexpressiva, legitimando a escolha da fração mínima de 1/6. 13. A decisão agravada reconheceu expressamente a incidência do tráfico privilegiado, limitando-se a concluir que as circunstâncias concretas justificavam fração inferior ao máximo, sem afirmar dedicação a atividades criminosas capaz de afastar o redutor, inexistindo contradição lógica ou desvio de finalidade. 14. A dosimetria da pena insere-se em juízo de discricionariedade vinculada, sujeito a controle pelas instâncias superiores apenas em hipóteses de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não se verifica, pois a fração mínima foi motivada de forma concreta e compatível com os elementos do caso. 15. O parecer do Ministério Público Federal não vincula o órgão julgador, e a existência de precedentes mais favoráveis à defesa, em contextos fáticos distintos, não autoriza, por si só, a reforma de decisão que se apoia em fundamentação concreta e juridicamente idônea. 16. Conclui-se que a restrição da fração redutora ao patamar de 1/6 resultou da combinação entre natureza do entorpecente, quantidade e forma de fracionamento, local e modo de armazenamento e presença de instrumentos típicos de traficância, não havendo teratologia, ausência de motivação ou violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida integralmente a decisão monocrática que negara provimento ao recurso especial. Tese de julgamento: 1. O juiz pode utilizar a natureza e a quantidade da droga, articuladas com as circunstâncias concretas da apreensão e não valoradas na primeira fase da dosimetria, para fixar a fração da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em patamar inferior ao máximo. 2. A fundamentação que descreve, de forma concreta, contexto de tráfico estruturado - droga especialmente nociva, já fracionada para venda, armazenada em imóvel destinado à guarda e acompanhada de balanças de precisão e apetrechos - é idônea para justificar a fixação da fração do tráfico privilegiado em 1/6. 3. A revisão, em recurso especial, da fração da minorante do tráfico privilegiado só se legitima em hipóteses de ausência de motivação, violação aos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade, não bastando a existência de precedentes mais favoráveis em contextos fáticos diversos. Dispositivos relevantes citados:Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º. Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no AREsp 2.497.938/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas. (AgRg no AREsp n. 3.062.558/MA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/5/2026, DJEN de 12/5/2026; grifamos). PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. QUANTIDADE DE DROGA E PROCESSO EM ANDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior. 2. Em relação à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus. 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 182/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. QUANTIDADE DE DROGA E PROCESSO EM ANDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior. 2. Em relação à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus. 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 4. Saliente-se que esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, em 21/9/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). 5. Ademais, a Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 6. Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas o fato do acusado possuir processo em andamento, com condenação sem trânsito em julgado, e a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas, o que, como visto, não constituem fundamentos idôneos para afastar o redutor, não havendo a demonstração de qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. Ainda, a existência de uma condenação anterior (não definitiva), bem como o fato de o flagrante ter sido realizado quando em gozo de liberdade provisória concedida pela prática, em tese, da conduta de tráfico de drogas, ainda não confirmada por condenação definitiva, não são hábeis a afastar a referida redutora (AgRg no HC n. 725.854/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 7. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 8. Salienta-se que o fato de o recorrente ter praticado o delito estando sob monitoramento eletrônico devido à prisão em outro processo é fundamento idôneo para modular a fração do benefício legal, pois denota descaso com a Justiça (AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) 9. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/6, em razão do fato de ter praticado o delito quando em liberdade provisória, além da quantidade e da variedade das drogas apreendidas (353g de maconha, 74g de cocaína e 69g de crack), sendo duas de natureza altamente deletéria (cocaína e crack), o que se mostra razoável e proporcional. Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, fica a reprimenda do envolvido para o crime de tráfico em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 486 dias-multa. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/6, em razão do fato de ter praticado o delito quando em liberdade provisória, além da quantidade e da variedade das drogas apreendidas (353g de maconha, 74g de cocaína e 69g de crack), sendo duas de natureza altamente deletéria (cocaína e crack), o que se mostra razoável e proporcional. Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, fica a reprimenda do envolvido para o crime de tráfico em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 486 dias-multa. 10. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. 11. Fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faria jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções, se a reprimenda tivesse sido fixada em 4 anos ou menos. No presente caso, tendo sido o agravante condenado à reprimenda superior a 4 anos de reclusão, mantendo a simetria com o entendimento acima, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, sem a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos artigos 33, § 2º, alínea "b", e 44, inciso I, do Código Penal. 12. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, redimensionando a pena do acusado para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 486 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AREsp n. 2.772.066/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.) Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO HC 1109488 (inteiro teor)

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