STJ — DECISÃO HC 1110140 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de EVANDER KELVIN DOS SANTOS, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, que, nos autos da Apelação Criminal n. 5002118-58.2024.8.24.0039, negou provimento ao recurso defensivo, em acórdão cuja ementa registra: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INJÚRIA RACIAL POR MEIO DIGITAL. VALIDADE DA PROVA DIGITAL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. PENAS SUBSTITUTIVAS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 2º-A da L. 7.716/1989 à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de 10 dias-multa. 2. Pretensão Recursal. A defesa pretende: (i) o reconhecimento da nulidade dos prints das conversas e absolvição por falta de provas; (ii) subsidiariamente, a absolvição com fundamento no art. 386, III ou VII, do CPP; e (iii) a reforma da sentença quanto à substituição da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se há nulidade da prova digital por ausência de perícia e quebra da cadeia de custódia; se o conjunto probatório é suficiente para a condenação; e se a substituição da pena restritiva de direitos comporta alteração. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Não há nulidade da prova digital, pois os prints foram submetidos ao contraditório, inexistindo demonstração concreta de adulteração, além de o próprio réu ter admitido o envio das mensagens. 5. A alegação abstrata de quebra da cadeia de custódia não comprova prejuízo, sendo insuficiente para invalidar a prova, conforme orientação jurisprudencial. 6. A materialidade e a autoria estão comprovadas pelas mensagens e pela prova oral produzida sob contraditório, inclusive pelo interrogatório do réu. 7. O dolo específico restou caracterizado, pois as expressões utilizadas possuem carga discriminatória apta a atingir a dignidade da vítima mediante referência à raça. 8. A alegação de uso habitual das expressões no meio social não afasta a tipicidade, uma vez que o contexto revela intenção discriminatória. 9. A substituição da pena por duas restritivas de direitos decorre de discricionariedade regrada do magistrado, inexistindo direito subjetivo do réu à escolha da modalidade. IV. DISPOSITIVO 10. Recurso desprovido. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 2º-A da Lei n. 7.716/1989, em razão de mensagens enviadas via aplicativo Messenger, com expressões de cunho racial dirigidas à vítima, no mês de setembro de 2023, em Lages/SC. A denúncia foi recebida, seguiu-se citação por edital e suspensão do processo e do prazo prescricional, posterior citação pessoal, resposta à acusação e instrução com oitiva da vítima e testemunhas, além de interrogatório do réu. Sobreveio sentença condenatória à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, com o direito de recorrer em liberdade. A apelação criminal foi desprovida, nos termos da ementa acima transcrita, parta manter-se integralmente a condenação e as penas substitutivas. A parte impetrante alega a ocorrência de constrangimento ilegal, sob o argumento de que deve haver absolvição do paciente em relação ao delito previsto no art. 2º-A, da Lei n. 7.716/1989, pois era necessário que os fatos assentados pelas instâncias ordinárias revelassem algum elemento concreto e autônomo capaz de demonstrar que a referência à cor foi empregada como instrumento de inferiorização racial. Diz, ademais, que a autoria das mensagens, o caráter desagradável das expressões e a existência de animosidade entre os envolvidos não estabelecem, por si sós, esse vínculo. No ponto, acrescenta que a animosidade pode evidenciar animus injuriandi genérico, mas não supre o animus injuriandi qualificado exigido pelo art. 2º-A da Lei n. 7.716/1989. Menciona, outrossim , que deve haver a readequação das penas substitutivas, tendo em vista que estabelecida a pena em patamar superior a um ano, cabe substituí-la por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Requer, ao final: a) Liminarmente, CONCEDA-SE a ordem de habeas corpus para absolver, desde logo, o Paciente da imputação prevista no art. 2º-A da Lei n. 7.716/1989, ou, subsidiariamente, suspender a execução das penas impostas ao Paciente até o julgamento definitivo desta impetração; b) Seja dispensada a requisição de informações à autoridade coatora, porquanto a presente ação é instruída com cópia integral dos autos; Menciona, outrossim , que deve haver a readequação das penas substitutivas, tendo em vista que estabelecida a pena em patamar superior a um ano, cabe substituí-la por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Requer, ao final: a) Liminarmente, CONCEDA-SE a ordem de habeas corpus para absolver, desde logo, o Paciente da imputação prevista no art. 2º-A da Lei n. 7.716/1989, ou, subsidiariamente, suspender a execução das penas impostas ao Paciente até o julgamento definitivo desta impetração; b) Seja dispensada a requisição de informações à autoridade coatora, porquanto a presente ação é instruída com cópia integral dos autos; c) Promova-se a oitiva do membro do Ministério Público; d) Ao final, concedida ou não a liminar, seja concedida a ordem para (d.1) absolver o Paciente da imputação prevista no art. 2º-A da Lei n. 7.716/1989, diante da ausência de demonstração do dolo específico de atingir a honra subjetiva do ofendido em razão de sua raça ou cor, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal; (d.2) subsidiariamente, reconhecer a ilegalidade decorrente da ausência de fundamentação concreta e individualizada na escolha das penas substitutivas, readequando-as para que a pena privativa de liberdade seja substituída por uma pena restritiva de direitos cumulada com multa, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal; É o relatório. Decido. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020). Ademais, é consolidada a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a prerrogativa do relator para julgar monocraticamente o habeas corpus e o respectivo recurso não é afastada pelas normas regimentais que preveem a oitiva prévia do Ministério Público Federal (arts. 64, III, e 202 do RISTJ), notadamente quando a matéria se conforma com o entendimento dominante desta Corte (AgRg no HC n. 856.046/SP, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023). Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Inicialmente, no que concerne à alegação no sentido de que deve haver absolvição do paciente em relação ao delito previsto no art. 2º-A, da Lei n. 7.716/1989, pois era necessário que os fatos assentados pelas instâncias ordinárias revelassem algum elemento concreto e autônomo capaz de demonstrar que a referência à cor foi empregada como instrumento de inferiorização racial, constato que o mandamus não merece prosperar. O Tribunal a quo, ao negar provimento ao recurso de Apelação Criminal ali interposto pela Defesa, analisou os elementos de fato e de prova produzidos nos autos, tendo se manifestado nos seguintes termos: 2. Subsidiariamente - Da absolvição A sentença reconheceu a prática do art. 2º-A da Lei n. 7.716/1989, ao restar demonstrado que Evander dirigiu ao ofendido impropérios relacionados à raça, por meio de aplicativo de mensagens, atingindo-lhe a dignidade. A materialidade está consubstanciada, sobretudo, pelas mensagens juntadas (evento 4, PET2, p. 3): (..) Já a autoria emerge firme da prova oral, mormente do interrogatório judicial, no qual o recorrente confirmou a remessa do conteúdo (evento 95, SENT1): "Em juízo, o acusado confirmou ter enviado as mensagens à vítima, mas sustentou que não teve a intenção de ofender sua cor, afirmando que, se tivesse agido com intuito racista, "iria usar palavras mais fortes". Disse que a vítima sabe que, no bairro, é comum o uso de tais expressões entre as pessoas. Negou qualquer intenção discriminatória. Relatou episódio anterior em que a vítima estava de motocicleta em frente à casa de sua mãe; ao perguntar o que ocorria, a vítima teria colocado a mão na cintura, dito que estava armada e entrado na residência. Segundo o acusado, iniciou-se uma discussão, a vítima buscou uma arma em sua casa e retornou à residência da avó do acusado. Declarou, ainda, que eram amigos de infância e que era normal chamarem-se de "nego" (evento 87, VIDEO5)." Ao contrário do que sustenta a defesa, o dolo específico resta caracterizado; Disse que a vítima sabe que, no bairro, é comum o uso de tais expressões entre as pessoas. Negou qualquer intenção discriminatória. Relatou episódio anterior em que a vítima estava de motocicleta em frente à casa de sua mãe; ao perguntar o que ocorria, a vítima teria colocado a mão na cintura, dito que estava armada e entrado na residência. Segundo o acusado, iniciou-se uma discussão, a vítima buscou uma arma em sua casa e retornou à residência da avó do acusado. Declarou, ainda, que eram amigos de infância e que era normal chamarem-se de "nego" (evento 87, VIDEO5)." Ao contrário do que sustenta a defesa, o dolo específico resta caracterizado; é que as palavras empregadas extrapolam qualquer informalidade socialmente tolerável, possuindo carga discriminatória suficiente para configurar a infração penal. A tentativa de desqualificar o teor ofensivo sob o argumento de habitualidade no meio em que inseridas as partes não se sustenta, pois a aferição do elemento subjetivo decorre das circunstâncias do caso concreto, o qual revela inequívoca intenção de atingir a honra subjetiva mediante referência racial. Mutatis mutandis, desta Corte: (..) Logo, vai mantido o decreto condenatório. Como se vê, da análise dos excertos acima transcritos, verifica-se que o Tribunal a quo apontou a existência de materialidade e de autoria delitivas em relação ao ora paciente, nos termos do que consignado na sentença condenatória recorrida. Mencionou, ademais, que, ao contrário do que sustenta a defesa, o dolo específico resta caracterizado, pois as palavras empregadas extrapolam qualquer informalidade socialmente tolerável, possuindo carga discriminatória suficiente para configurar a infração penal. Em arremate, consignou que a tentativa de desqualificar o teor ofensivo sob o argumento de habitualidade no meio em que inseridas as partes não se sustenta, pois a aferição do elemento subjetivo decorre das circunstâncias do caso concreto, o qual revela inequívoca intenção de atingir a honra subjetiva mediante referência racial. Sendo assim, observa-se que o acolhimento da pretensão da parte impetrante, de absolvição da conduta, de modo a infirmar as premissas adotadas pelas instâncias ordinárias, implica inevitável incursão no material fático-probatório dos autos, providência vedada na via estreita e célere do habeas corpus. Com efeito, nos termos da pacífica jurisprudência deste Superior Tribunal, o habeas corpus não se presta à apreciação de alegações que buscam absolvição de crime, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório (RCD no HC n. 1.036.086/Ro, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/11/2025, DJEN de 18/11/2025). No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INJÚRIA RACIAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. DOLO. REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O trancamento da ação penal pela via estreita do remédio heroico consiste em medida excepcional, justificando-se somente quando se revelar, de plano, a atipici dade da conduta, causa extintiva da punibilidade, a evidente ausência de indícios de autoria e de prova da materialidade e a inépcia da denúncia - em flagrante prejuízo à defesa. 2. No caso, a peça ministerial aponta elementos referentes à materialidade delitiva e também aos indícios de autoria, podendo se verificar com clareza a conduta delituosa imputada ao recorrente. 3. Ademais, para infirmar as conclusões da Corte de origem, nos moldes em que trazida a demanda pelo impetrante, seria imprescindível o revolvimento do material fático-probatório dos autos, providência sabidamente incompatível com os estreitos limites de cognição da via eleita. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 1.049.248/MS, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/12/2025, DJEN de 22/12/2025, grifei). Por fim, no que diz respeito à alegação da parte impetrante no sentido de que deve ser estabelecida uma pena de multa e uma restritiva de direitos, em vez de duas restritivas de direitos, de igual modo, constato que o reclamo não merece acolhimento. No caso dos autos, o Tribunal de origem, ao afastar o referido pleito da Defesa, consignou, in verbis: Almeja a defesa a substituição de uma das penas restritivas de direitos por multa. Novamente sem razão! A escolha das penas substitutivas insere-se na esfera de discricionariedade regrada do magistrado, que deve avaliar suficiência e adequação à luz das circunstâncias do caso. Na hipótese, a meu ver, a substituição por duas penas restritivas de direitos (PSC e prestação pecuniária) parece atender as expectativas. Por fim, no que diz respeito à alegação da parte impetrante no sentido de que deve ser estabelecida uma pena de multa e uma restritiva de direitos, em vez de duas restritivas de direitos, de igual modo, constato que o reclamo não merece acolhimento. No caso dos autos, o Tribunal de origem, ao afastar o referido pleito da Defesa, consignou, in verbis: Almeja a defesa a substituição de uma das penas restritivas de direitos por multa. Novamente sem razão! A escolha das penas substitutivas insere-se na esfera de discricionariedade regrada do magistrado, que deve avaliar suficiência e adequação à luz das circunstâncias do caso. Na hipótese, a meu ver, a substituição por duas penas restritivas de direitos (PSC e prestação pecuniária) parece atender as expectativas. Não bastasse, boa hora para relembrar que não há direito subjetivo do insurgente quanto à modalidade da substituição, inexistindo ilegalidade a ser sanada. Deste Tribunal: (..) Então, vão mantidas as duas penas restritivas de direitos. Também quanto ao ponto, sem razão a parte impetrante, pois, na esteira da jurisprudência pacífica desta eg. Corte Superior, o réu não possui direito subjetivo de escolher o tipo de pena substitutiva a ser aplicada; essa escolha cabe ao julgador, no exercício da discricionariedad e regrada, considerando as peculiaridades do caso concreto (AgRg no AREsp n. 2.336.453/SC, relatora Ministra Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 09/12/2025, DJEN de 17/12/2025). No mesmo sentido, confira-se: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALTERAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu parcialmente de habeas corpus concedendo a redução da pena e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, em condenação por tráfico de drogas. 2. A agravante foi condenada às penas de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa por tráfico de drogas, decisão mantida pelo Tribunal estadual em apelação e embargos de declaração. 3. A Defensoria Pública alegou constrangimento ilegal pela ausência de oferta do Acordo de Não Persecução Penal e pleiteou a substituição da pena corporal por uma restritiva de direitos e multa. II. Questão em discussão 4. A discussão consiste em saber se é cabível a oferta do Acordo de Não Persecução Penal após a condenação e se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos é adequada. 5. Há também a questão acerca da possibilidade de substituição da pena corporal por uma restritiva de direitos e multa, considerando a discricionariedade do juiz na escolha das penas substitutivas. III. Razões de decidir 6. O Tribunal a quo não apreciou a questão do Acordo de Não Persecução Penal, pois não foi arguida nas razões da apelação, impedindo o conhecimento originário pelo Superior Tribunal de Justiça. 7. A substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos é adequada, considerando a discricionariedade do julgador conforme o caso concreto. 8. A substituição por uma restritiva de direitos e multa não é recomendável quando o tipo penal já prevê tal sanção, conforme entendimento consolidado na Súmula n. 171/STJ. IV. Dispositivo e tese 9. Agravo não provido. (AgRg no HC n. 882.921/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 01/07/2025, DJEN de 05/08/2025; negritamos). DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE ESCOLHA DA PENA PELO RÉU. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 171 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto por condenado pela prática de furto qualificado (art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal), com pena de 2 anos e 4 meses de reclusão substituída por duas penas restritivas de direitos - prestação pecuniária (perda da fiança) e serviços à comunidade. A defesa requereu a substituição por uma pena restritiva de direitos e multa, alegando ausência de fundamentação concreta e suficiente na adoção da alternativa mais gravosa. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina manteve a sentença, conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, desproveu, com base na jurisprudência do STJ e na Súmula 171. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se é possível substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa, nos termos do art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal), com pena de 2 anos e 4 meses de reclusão substituída por duas penas restritivas de direitos - prestação pecuniária (perda da fiança) e serviços à comunidade. A defesa requereu a substituição por uma pena restritiva de direitos e multa, alegando ausência de fundamentação concreta e suficiente na adoção da alternativa mais gravosa. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina manteve a sentença, conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, desproveu, com base na jurisprudência do STJ e na Súmula 171. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se é possível substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa, nos termos do art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal, mesmo para delitos em que cominada a pena de multa no preceito secundário, e se a Súmula 171 do STJ foi superada ou não tem aplicação ao caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O réu não possui direito subjetivo de escolher o tipo de pena substitutiva a ser aplicada; essa escolha cabe ao julgador, no exercício da discricionariedade regrada, considerando as peculiaridades do caso concreto. 4. A jurisprudência consolidada do STJ entende que, se o tipo penal já comina pena de multa, não é socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por multa, com base na Súmula 171. 5. A substituição da pena corporal por uma pena restritiva e multa, em delitos que já preveem cumulativamente pena pecuniária, contraria a orientação pacífica do STJ, que privilegia a aplicação de duas restritivas de direitos. A pena privativa de liberdade não pode ser substituída por multa, caso o preceito secundário do tipo comine, cumulativamente, a pena de multa. 6. A invocação da superação da Súmula 171 revela-se inadequada, pois o STJ segue aplicando-a também em crimes comuns, inclusive o de furto, conforme precedentes. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. (AgRg no REsp n. 2.042.120/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador convocado do TJRS), Quinta Turma, julgado em 03/06/2025, DJEN de 09/06/2025; negritamos). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO HC 1110140 (inteiro teor)

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