STJ — DECISÃO HC 1099651 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JOHN LENNON RICARDO REIS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 647 dias-multa, sendo absolvido do delito do art. 35, caput, da Lei 11.343/2006, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (fls. 25-35). Houve a interposição de recurso de apelação defensivo, o qual foi desprovido, mantendo-se integralmente a condenação, ficando o julgado assim ementado (fl. 14): APELAÇÃO - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - PENAS ADEQUADAS - RÉUS NÃO FAZEM JUS AO RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO - APELO IMPROVIDO. No presente writ, a defesa sustenta a ocorrência de bis in idem na dosimetria, ao se valorizar a natureza e a expressiva quantidade da droga (66,5 kg de skunk) tanto para elevar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que violaria o Tema 712 do STF e o art. 42, da Lei de Drogas. Alega que o paciente, primário e com bons antecedentes, foi absolvido da associação para o tráfico e atuou como mero transportador eventual ("mula"), inexistindo elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, razão pela qual faz jus à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na maior fração. Defende o abrandamento do regime inicial para o semiaberto e, caso acolhido, a concessão da minorante do tráfico privilegiado, a fixação do regime aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Requer a concessão de liminar para determinar a imediata transferência do paciente para o regime semiaberto ou aberto. No mérito, pugna pela aplicação da causa de redução de pena do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena ou, subsidiariamente, pela fixação do regime semiaberto. A liminar foi indeferida (fls. 48-49) e as informações foram prestadas (fls. 54-57). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração e, caso conhecido, pela sua denegação. Eis a ementa do parecer (fl. 61): HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. TEMA 712 DO STF. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO PELA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO BASEADO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MODUS OPERANDI. ALTO PROFISSIONALISMO. FUGA PERIGOSA. ELEVADO PAGAMENTO. MENÇÃO EXPRESSA A VÍNCULO COM FACÇÃO CRIMINOSA. INVIABILIDADE DO BENEFÍCIO. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA. SÚMULA 440/STJ. NÃO VIOLAÇÃO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS E, CASO CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. É o relatório. DECIDO. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio. A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, o recurso cabível contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução é o recurso especial. Nada impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício quando constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, o que ora passa-se a examinar. O impetrante visa o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequentemente, a revisão da dosimetria da pena. De início, caber ressaltar que a revisão da dosimetria por meio de habeas corpus só é admitida em situações excepcionais, quando houver evidente ilegalidade que possa ser reconhecida de forma imediata, sem a necessidade de análise aprofundada das provas dos autos. No tocante ao afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o acórdão recorrido consignou que (fls. 17-18): No que se refere à dosimetria das penas aplicadas, a r. sentença recorrida não merece reparo. As penas-base foram motivadamente exasperadas em 1/3 (um terço), com fulcro no art. 42, da Lei 11.343/06 (65 Kg de Shunk). Incidiu, a seguir, a redução de 1/6 (um sexto) diante da circunstância atenuante da confissão. Operou-se, então, a exasperação de 1/6 (um sexto) com fulcro no art. De início, caber ressaltar que a revisão da dosimetria por meio de habeas corpus só é admitida em situações excepcionais, quando houver evidente ilegalidade que possa ser reconhecida de forma imediata, sem a necessidade de análise aprofundada das provas dos autos. No tocante ao afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o acórdão recorrido consignou que (fls. 17-18): No que se refere à dosimetria das penas aplicadas, a r. sentença recorrida não merece reparo. As penas-base foram motivadamente exasperadas em 1/3 (um terço), com fulcro no art. 42, da Lei 11.343/06 (65 Kg de Shunk). Incidiu, a seguir, a redução de 1/6 (um sexto) diante da circunstância atenuante da confissão. Operou-se, então, a exasperação de 1/6 (um sexto) com fulcro no art. 40, V, da Lei 11.343/06, o que era de rigor, pois restou seguramente demonstrado que o transporte da substância entorpecente era entre estados da federação. Os réus não fazem jus à redução das penas com fundamento no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois, embora primários (fls. 402/403 e 405/406), as circunstâncias do caso concreto revelam envolvimento com a criminalidade ligada ao tráfico ilícito de entorpecente. Importa considerar, neste aspecto, como bem anotado na r. sentença recorrida, além da expressiva quantidade de entorpecente apreendido, com alto valor comercial, que se tratava de transporte interestadual, circunstância que exige elaboração diferenciada quanto à logística para o transporte da droga, o que revela envolvimento com importante estrutura criminosa ligada ao tráfico de drogas. Esta conclusão encontra suporte no art. 239, do Cód. de Proc. Penal, que trata da prova indireta, qual seja, a indiciária, cujo valor, no âmbito do sistema do livre convencimento motivado, é o mesmo da direta, em conformidade com o que expressamente é assinalado na exposição de motivos do estatuto adjetivo penal. .. Quanto à tese de ocorrência de bis in idem na dosimetria, pois a expressiva quantidade da droga (66,5 kg de skunk) teria sido utilizada tanto para elevar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, verifica-se que, embora a elevada quantidade da droga apreendida (66,5 kg de skunk) tenha sido considerada na primeira fase da dosimetria para a exasperação da pena-base, o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na terceira fase, fundamentou-se em circunstâncias concretas distintas, consistentes no elevado grau de profissionalismo demonstrado na empreitada criminosa e no envolvimento com a criminalidade, indicando efetiva dedicação do paciente ao tráfico. Conforme cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. In casu, o Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos para negar a minorante, afirmando a presença de circunstâncias que evidenciariam que o delito praticado não se compatibiliza com a figura do traficante ocasional, destacando não apenas na quantidade dos entorpecentes apreendidos (66,5kg de skunk), com alto valor comercial, mas também o fato de que o paciente realizava tráfico interestadual de longa distância entre as cidades de Naviarí/MS e Juiz de Fora/MG, com promessa de recompensa financeira de elevado valor. Ademais, o édito condenatório consignou que " o transporte interestadual de tamanha monta exige logística apurada, financiamento e confiança que são incompatíveis com o traficante eventual. Nesse cenário, a condição de "mula", embora possa afastar a condenação por associação (art. 35) pela ausência de vínculo estável comprovado entre os corréus, demonstra a participação em estrutura criminosa maior, impedindo a concessão do privilégio" (fl. 31). Segundo assentado pelas instâncias ordinárias, tais elementos indicariam que o agente não se trataria de simples "mula do tráfico", mas, sim, integrante com papel logístico relevante de organização criminosa estr uturada, voltada ao tráfico interestadual de drogas, sendo imprópria a estreita via do writ à revisão do entendimento. A respeito, dentro inúmeros, cito os seguintes precedentes desta Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA REDUTORA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. MODUS OPERANDI. UTILIZADO NA EMPREITADA CRIMINOSA. ENVOLVIMENTO COM A NARCOTRAFICÂNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Segundo assentado pelas instâncias ordinárias, tais elementos indicariam que o agente não se trataria de simples "mula do tráfico", mas, sim, integrante com papel logístico relevante de organização criminosa estr uturada, voltada ao tráfico interestadual de drogas, sendo imprópria a estreita via do writ à revisão do entendimento. A respeito, dentro inúmeros, cito os seguintes precedentes desta Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA REDUTORA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. MODUS OPERANDI. UTILIZADO NA EMPREITADA CRIMINOSA. ENVOLVIMENTO COM A NARCOTRAFICÂNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "A qualidade de "mula", embora isoladamente não seja suficiente para impedir a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, pode, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa" (AgRg no AREsp n. 1.850.965/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 28/6/2021.) 2. Na hipótese, a instância ordinária concluiu expressamente que o modus operandi utilizado pelo agravante (acondicionando a droga em fundo falso do caminhão, utilizando-se de terceira pessoa para dar cobertura à ação), aliado à vultosa quantidade de entorpecente, não se coaduna com o pequeno traficante e demonstra a existência de vínculo com grupo de narcotraficantes, impedindo a aplicação da pretendida redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.602.803/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TESE DE QUE O AGRAVANTE NÃO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO O REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ART. 33, § 2º e § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, V, DA LEI 11. 343/2006. FRAÇÃO PROPORCIONAL. REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. PENA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No delito de tráfico de drogas não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. In casu, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos vetores da culpabilidade, circunstâncias do delito e quantidade e natureza da droga apreendida, ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a defesa, tendo em vista que se encontra justificado o aumento da pena-base em 5 anos, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada. Destacou-se o modo em que as drogas encontravam-se escondidas, as circunstâncias que o delito ocorreu, com suborno de milhões de reais aos policiais para que não revistassem o caminhão, e, ainda, a elevada quantidade de entorpecente - 622kg de cocaína -, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP. 2. O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". Para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". Para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa. Na hipótese dos autos, observa-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora com amparo em fundamentação idônea. Conforme destacado, o modus operandi da prática delitiva, consistente no transporte interestadual de elevada quantidade de entorpecentes de natureza lesiva (622kg de cocaína), em caminhão especial com esconderijo que dificultou a revista pelos agentes, que denotou um maior planejamento e requinte, além do fato do agravante ter oferecido "milhões" aos agentes para que não revistassem o caminhão, o que fez as instâncias ordinárias concluírem que haveria ligações estreitas com organização criminosa, sendo incompatível com a figura do traficante iniciante; demonstrativo de sua dedicação à atividade delitiva. Concluiu-se, assim, que o acusado não se tratava apenas de "mula" do tráfico. Ademais, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em sede de habeas corpus. 3. O entendimento desta Quinta Turma do STJ é no sentido de que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). Na primeira fase da dosimetria, a Corte estadual fundamentou a exasperação da pena-base acima dos patamares mínimos, tendo-se em vista a grande quantidade e natureza de entorpecentes localizados na posse do agravante e do corréu, enquanto na vedação da minorante as instâncias ordinárias destacaram não só a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, mas também outros elementos indicativos da habitualidade delitiva. 4. No que se refere à aplicação de fração máxima na causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas, não resta evidenciado constrangimento ilegal, pois, conforme assinalou a Corte estadual, foi transcorrido grande parte do trajeto de 1.429 km, faltando apenas cerca de 254km, tendo passado por dois estados da Federação. 5. O pleito quanto a aplicação de regime prisional mais brando encontra-se prejudicado, pois não houve alteração no quantum da pena. 6 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 941.481/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Não se desconhece o entendimento desta Corte Superior de que há bis in idem quando a quantidade e/ou natureza da droga é utilizado para elevar a pena-base e também para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ou mesmo a hipótese enfrentada no ARE n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Não se desconhece o entendimento desta Corte Superior de que há bis in idem quando a quantidade e/ou natureza da droga é utilizado para elevar a pena-base e também para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ou mesmo a hipótese enfrentada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 3. Porém, no caso dos autos, a situação não se enquadra nos parâmetros acima referidos, porquanto a Corte Estadual fundamentou o afastamento nas circunstâncias da prisão, inclusive com a apreensão de arma de fogo, somadas à variedade de drogas (23 porções de cocaína, com peso aproximado de 52,40g, uma porção de cocaína, com peso aproximado de 157g, 63 porções de maconha, com peso aproximado de 86,6g e 126 pedras de crack, com peso aproximado de 36.04g) que demonstravam que o recorrente se dedicava às atividades criminosas. 4. Conforme já decidido reiteradamente por esta Corte superior, a dedicação à atividade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo. Precedentes. 5. Torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024). 6. Agravo regimental não provido (AgRg no HC n. 931.390/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.) Por fim, no tocante ao regime prisional fixado, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a reincidência ou não do agente, e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Assim, mesmo que o montante da pena (6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão) possibilite a fixação do regime inicial semiaberto, a presença de circunstância judicial desfavorável é fundamento concreto e válido para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do CP. Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO HC 1099651 (inteiro teor)

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