STJ — DECISÃO HC 1108615 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de VICTOR DA SILVA RIBEIRO CESAR em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. ROUBO TENTADO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E CORRUPÇÃO DE MENORES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES, REDUÇÃO DA REPRIMENDA E FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. PARCIAL PROVIMENTO PARA ABSOLVER O RÉU DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, COM A CONSEQUENTE READEQUAÇÃO DA PENA. Caso em exame 1. Apelação interposta pela Defesa contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de roubo circunstanciado, na forma tentada, e corrupção de menores, fixando pena de 4 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. O recurso busca a absolvição quanto ao delito do artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a redução da fração da tentativa e a fixação de regime inicial aberto. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se há prova suficiente para a condenação do acusado pelo crime de corrupção de menores; e (ii) verificar se a dosimetria da pena aplicada ao crime de roubo comporta alteração, especialmente quanto à fração da tentativa e ao regime inicial de cumprimento. III. Razões de decidir 3. A materialidade e a autoria do crime de roubo tentado restaram comprovadas pelos depoimentos das vítimas, corroborados pelas declarações dos policiais militares e pela confissão do réu, não havendo insurgência defensiva quanto a esse ponto. 4. A condenação pelo delito de corrupção de menores não se sustenta, pois, embora se trate de crime formal, exige-se prova segura da participação conjunta do menor na empreitada criminosa e do liame subjetivo entre os agentes, o que não se verificou no caso. 5. As vítimas não individualizaram o suposto adolescente, limitando-se a referências genéricas, sem reconhecimento formal, ao passo que os policiais não presenciaram a dinâmica dos fatos, tendo abordado o acusado e o adolescente posteriormente, com base em características gerais. 6. A negativa do réu quanto à atuação conjunta com o adolescente, somada à fragilidade da prova quanto à efetiva participação deste na ação delitiva, impede a formação de juízo condenatório seguro, impondo a absolvição com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 7. Mantida a condenação pelo crime de roubo, correta a aplicação da causa de aumento pelo concurso de agentes e da fração de 1/3 pela tentativa, diante do "iter criminis" percorrido. 8. Readequação da pena em decorrência da absolvição pelo delito de corrupção de menores, fixando-se o novo "quantum" em 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, mais 8 dias-multa. 9. Justifica-se a manutenção do regime inicial semiaberto, apesar da pena inferior a 4 anos, em razão das circunstâncias concretas da infração, praticada em concurso de agentes, com violência física e lesão à vítima, revelando maior reprovabilidade da conduta. IV. Dispositivo 10. Recurso parcialmente provido, para absolver o apelante da imputação do artigo 244-B da Lei nº 8.069/90, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e readequação da pena pelo crime de roubo para 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, mais 8 dias- multa, mantida, no mais, a sentença. Consta dos autos que o paciente foi condenado a 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 157, § 2º, II, c/. art. 14, II, do Código Penal, tendo sido absolvido do delito do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente. Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o paciente é primário, com pena definitiva inferior ou igual a 4 (quatro) anos, fazendo jus ao regime inicial aberto nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. Alega que a manutenção do regime inicial semiaberto carece de motivação idônea, por estar apoiada na gravidade em abstrato do delito, sem elementos concretos que justifiquem a fixação de regime mais gravoso, sobretudo diante da pena-base fixada no mínimo legal e das circunstâncias judiciais favoráveis. Argumenta que a violência própria do tipo de roubo já é elemento do tipo penal e não pode, por si, fundamentar a imposição de regime mais severo quando a pena-base está no mínimo e não há circunstâncias desfavoráveis específicas, exigindo-se fundamentação concreta para agravar o regime. Requer, liminarmente e no mérito, a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena. É o relatório. Decido. Alega que a manutenção do regime inicial semiaberto carece de motivação idônea, por estar apoiada na gravidade em abstrato do delito, sem elementos concretos que justifiquem a fixação de regime mais gravoso, sobretudo diante da pena-base fixada no mínimo legal e das circunstâncias judiciais favoráveis. Argumenta que a violência própria do tipo de roubo já é elemento do tipo penal e não pode, por si, fundamentar a imposição de regime mais severo quando a pena-base está no mínimo e não há circunstâncias desfavoráveis específicas, exigindo-se fundamentação concreta para agravar o regime. Requer, liminarmente e no mérito, a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena. É o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena: No mais, apesar do novo "quantum" da pena e da primariedade do réu, reputo acertada a fixação do regime inicial semiaberto para o desconto da sanção imposta, consideradas as circunstâncias concretas da infração. Com efeito, o delito foi praticado em concurso de agentes, mediante violência física exercida no contexto da ação conjunta, sendo certo que uma das vítimas sofreu lesões durante a empreitada criminosa, o que revela maior reprovabilidade da conduta (fl. 86). Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito. Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024. Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime semiaberto, em especial a gravidade concreta do delito. Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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