STJ — DECISÃO HC 1110453 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CARLOS ANDRE PEDROSO AMERICO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminal n. 5001726-79.2023.8.24.0031/SC). Extrai-se dos autos que foi oferecida denúncia pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, imputando ao paciente o transporte de 251 g de cocaína em três porções. Após instrução, o Juízo de primeiro grau absolveu o réu, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por ausência de laudo toxicológico definitivo apto a comprovar a materialidade delitiva (e-STJ fls. 20/21). Inconformado, o Ministério Público interpôs apelação criminal, sustentando que a ausência de laudo definitivo não deveria conduzir à absolvição, mas à nulidade do processo (e-STJ fl. 14). O Tribunal de Justiça deu provimento ao apelo ministerial para condenar o paciente pelo delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena em 4 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 400 dias-multa, com aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 na fração de 1/3, considerada a quantidade e natureza da droga (e-STJ fls. 15/16). No presente writ, a defesa alega flagrante ilegalidade na modulação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, afirmando que a fração de 1/3 é desproporcional e carece de fundamentação idônea, diante de réu primário, sem antecedentes, sem dedicação a atividades criminosas e sem integração em organização criminosa. Aduz que a quantidade apreendida (251 g de cocaína) não é expressiva a ponto de justificar a redução no patamar mínimo, e sustenta ocorrência de bis in idem, pois a mesma circunstância (quantidade/natureza da droga) foi utilizada para elevar a pena-base e, novamente, para reduzir a benesse (e-STJ fls. 8/12). Defende, ainda, a possibilidade de concessão de ordem de ofício, por se tratar de constrangimento ilegal evidente (e-STJ fls. 4/7). Diante disso, requer a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no grau máximo (2/3) ou, ao menos, na metade; a fixação do regime inicial aberto; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fls. 12/13). É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Na espécie, embora as impetrantes não tenham adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Busca-se, no caso, a concessão da ordem para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, bem como a fixação de regime prisional inicialmente mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) , a depender das circunstâncias do caso concreto. Na hipótese em comento, o privilégio foi aplicado pelo acórdão impugnado aos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 15/16): Passo a calcular a reprimenda. Analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifica-se que a culpabilidade é normal à espécie. O réu não possui antecedentes criminais. Não há nos autos elementos que justifiquem a valoração negativa da conduta social e personalidade. Os motivos do crime são comuns à prática do tráfico. No tocante às circunstâncias do crime, o acusado transportava quantidade expressiva de droga (251g de cocaína) e tentou se desfazer do material ilícito durante a abordagem policial, o que justifica um aumento da pena-base. As consequências são inerentes ao delito. Não há falar em comportamento da vítima. Diante disso, a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal, em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, não se verifica a existência de atenuantes ou agravantes. Não há nos autos elementos que justifiquem a valoração negativa da conduta social e personalidade. Os motivos do crime são comuns à prática do tráfico. No tocante às circunstâncias do crime, o acusado transportava quantidade expressiva de droga (251g de cocaína) e tentou se desfazer do material ilícito durante a abordagem policial, o que justifica um aumento da pena-base. As consequências são inerentes ao delito. Não há falar em comportamento da vítima. Diante disso, a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal, em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, não se verifica a existência de atenuantes ou agravantes. Na etapa derradeira, faz-se presente a causa de diminuição da pena, prevista na legislação especial (artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas - Tráfico Privilegiado): o réu não é reincidente, não há indícios de que integre organização criminosa, nem de que se dedique a atividades ilícitas. Assim, faz jus à aplicação da benesse. Considerando a quantidade e natureza da droga (251g de cocaína), é razoável aplicar a redução em 1/3 (um terço) para estabelecer a reprimenda em 4 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa. Para o resgate da reprimenda, fixo o regime semiaberto. Entendo que, na hipótese, as benesses dos artigos 44 e 77 do Código Penal não são socialmente recomendáveis e nem se mostram suficientes para prevenção e repressão do crime. Dispositivo Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e prover o apelo do Ministério Público para condenar o acusado Carlos André Pedroso Américo pela prática do crime do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. No caso, verifica-se que a quantidade da droga apreendida utilizada para modular o referido redutor de pena, aplicando-se ao caso a fração redutora mínima. Entretanto, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos já foi utilizada para aplicar a pena-base acima do mínimo legal e não pode ser novamente empregada para modular o redutor de pena, sob pena de se incorrer no vedado bis in idem. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CONTEXTO DO DELITO DE TRÁFICO. ABSORÇÃO EM DETRIMENTO DO CONCURSO MATERIAL. MINORANTE,. AFASTAMENTO. QUANTIDADE DE DROGA. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Entende esta Corte que, se, no momento da apreensão, a arma estiver sendo usada como parte do processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do tráfico, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de drogas, com a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material. Nesse sentido, AgRg no REsp n. 2.074.584/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024. 2. A Terceira Seção, no julgamento do HC n. 725.534/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, realizado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido bis in idem. 3. Tendo sido a quantidade da droga utilizada para exasperar a pena- base, necessário o reconhecimento da incidência da causa do tráfico privilegiado, em observância ao decidido no ARE n. 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena. 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 2.553.500/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. SÚMULA N. 444/STJ. MINORANTE. APLICAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. NE BIS IN IDEM. REGIME FECHADO POR HEDIONDEZ. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena. 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 2.553.500/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. SÚMULA N. 444/STJ. MINORANTE. APLICAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. NE BIS IN IDEM. REGIME FECHADO POR HEDIONDEZ. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme a Súmula n. 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base" (Súmula n. 444, Terceira Seção, DJe 13/5/2010). 2. É vedada a consideração da quantidade e da variedade de drogas em duas fases da dosimetria sob pena de infringência ao princípio do ne bis in idem (ARE n. 666.334 RG, relator GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 3/4/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 5/5/2014 PUBLIC 6/5/2014). 3. "O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES em 27/6/2012, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe conferiu a Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados" (HC n. 612.054/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 3/11/2020). 4. "Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos" (HC n. 597.901/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 8/2/2021). 5. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 631.932/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 24/03/2021). Uma vez que a pena-base já foi exasperada em razão da quantidade de droga apreendida, aplico o redutor de pena na fração máxima de 2/3 e mantenho a exasperação da pena-base, de forma que a pena definitiva alcança 2 anos de reclusão, e 200 dias-multa. Quanto ao regime inicial, a quantidade do entorpecente apreendido, a qual foi sopesada na primeira fase da dosimetria, justifica a manutenção do regime semiaberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: HC n. 410.791/RS, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 4/12/2017; HC n. 310.633/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 25/11/2015; AgRg no HC n. 308.543/SC, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 9/6/2015, DJe 22/6/2015. Ademais, inaplicável a Súmula Vinculante n. 59 do STF, ante a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo. Por fim, considerada a quantidade da droga apreendida, a qual foi sopesada na fixação da pena-base acima do mínimo legal, não é recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, III, do CP, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela. Acerca do tema, confiram-se os seguintes precedentes: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento ao recurso especial da defesa, aplicando a redutora do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 2/3, fixando o regime inicial semiaberto e mantendo a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a circunstância judicial negativa do art. 42 da Lei 11.343/2006 pode ser afastada, permitindo a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. Razões de decidir 3. A natureza e quantidade da droga apreendida são fatores preponderantes na fixação da pena-base, conforme o art. Agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento ao recurso especial da defesa, aplicando a redutora do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 2/3, fixando o regime inicial semiaberto e mantendo a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a circunstância judicial negativa do art. 42 da Lei 11.343/2006 pode ser afastada, permitindo a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. Razões de decidir 3. A natureza e quantidade da droga apreendida são fatores preponderantes na fixação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei 11.343/2006, justificando a exasperação da reprimenda na primeira fase dos cálculos. 4. A análise desfavorável do art. 42 da Lei 11.343/2006, em razão da natureza e a quantidade da droga apreendida, constitui fundamento idôneo para justificar a imposição de regime prisional mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada, bem como para afastar a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. A natureza e quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso e o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. A análise desfavorável do art. 42 da Lei 11.343/2006 constitui fundamento idôneo para justificar a imposição de regime prisional mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada, bem como para afastar a substituição da pena corporal por restritiva de direitos". Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 42; Código Penal, art. 44, inciso I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 778.037/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022; STJ, REsp n. 2.022.200/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024; STJ, AgRg no HC 902.906/MS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025. (AgRg no REsp n. 2.221.220/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/9/2025, DJEN de 23/9/2025.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em benefício do agravante, visando ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e ao redimensionamento da pena. 2. O Tribunal de origem afastou a aplicação da minorante com base em elementos concretos que indicam sua dedicação a atividades criminosas, como mensagens e vídeos encontrados em seu celular, que evidenciam envolvimento com tráfico de drogas e posse de arma. 3. A decisão agravada manteve o regime inicial fechado, considerando a natureza e quantidade de drogas, além de circunstâncias judiciais desfavoráveis. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se o afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentado; e (ii) saber se o regime inicial fechado foi corretamente aplicado, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis. III. Razões de decidir 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, para afastar a minorante do tráfico privilegiado, não basta a quantidade de drogas apreendidas; é necessário haver outros elementos concretos que evidenciem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 6. No caso, além da quantidade de drogas, a análise de mídia do celular do agravante revelou mensagens e vídeos que comprovam sua dedicação ao tráfico de drogas, justificando o afastamento da minorante. 7. A fixação do regime inicial fechado foi fundamentada na natureza e quantidade de drogas, bem como em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme entendimento consolidado na jurisprudência. 8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos foi corretamente afastada, pois não foram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A quantidade de drogas apreendidas, aliada a outros elementos concretos que evidenciem dedicação a atividades criminosas, é suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 2. A fixação do regime inicial fechado foi fundamentada na natureza e quantidade de drogas, bem como em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme entendimento consolidado na jurisprudência. 8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos foi corretamente afastada, pois não foram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A quantidade de drogas apreendidas, aliada a outros elementos concretos que evidenciem dedicação a atividades criminosas, é suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 2. A fixação do regime inicial fechado é justificada pela natureza e quantidade de drogas, bem como por circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos exige o preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 44. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 756.174/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 13.03.2023; STJ, REsp 1.341.280/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 29.09.2014. (AgRg no HC n. 1.003.952/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 15/9/2025.) Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, de forma a reduzir a pena do paciente para 2 anos de reclusão, e 200 dias-multa, devendo ser mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO HC 1110453 (inteiro teor)

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