STJ — DECISÃO AREsp 3172164 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial (e-STJ fls. 1.285/1.295) interposto por FRANCINE VIEIRA DE BARROS e LUIZ FERNANDO BIASIN RODRIGUES contra decisão que não admitiu o recurso especial manejado em oposição a acórdão da 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento às apelações defensivas para absolver os réus do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) e redimensionar as reprimendas, mantida a condenação pelo tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e, quanto a Luiz Fernando Biasin Rodrigues, também pela posse irregular de munição de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003), assim ementado (e-STJ fls. 1.114/1.116): EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I. Caso em Exame 1. Luiz Fernando Biasin Rodrigues, Francine Vieira de Barros e Roberto Gabriel Soares foram condenados por tráfico de drogas e associação para o tráfico, além de Luiz Fernando por posse irregular de munição. As penas foram fixadas em regime fechado e semiaberto, com multas. Os réus recorreram alegando nulidades processuais e buscando absolvição ou redução das penas. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em (i) nulidade do feito por busca domiciliar motivada por denúncia anônima, (ii) investigação pela Guarda Municipal, (iii) cerceamento de defesa por juntada de documentos após alegações finais, e (iv) indeferimento de prova pericial. No mérito, discute-se a suficiência do conjunto probatório para condenação e a aplicação de redutores de pena. III. Razões de Decidir 3. A atuação da Guarda Municipal é válida, conforme entendimento do STF e STJ, que reconhecem as Guardas Municipais como integrantes do Sistema de Segurança Pública. A busca domiciliar foi autorizada judicialmente, não havendo nulidade. 4. Não houve cerceamento de defesa, pois foi oportunizado novo prazo para alegações finais após juntada de documentos. A perícia foi corretamente indeferida, por irrelevância. A quebra de cadeia de custódia não foi comprovada. 5. Crimes de tráfico e de posse de munição comprovados pelos elementos constantes dos autos. 6. Associação para o tráfico, contudo, improvada. Fragilidade do conjunto probatório que deve favorecer os réus. 7. Penas e regime reajustados. IV. Dispositivo e Tese 5. Recursos parcialmente providos para, afastadas as preliminares, absolver os réus do crime de associação para o tráfico e ajustar as penas impostas. Luiz Fernando: 5 anos de reclusão e 1 ano de detenção, em regime fechado e semiaberto, respectivamente. Francine e Roberto: 2 anos e 6 meses de reclusão, substituída por restritivas de direitos, em regime aberto. Tese de julgamento: 1. A atuação da Guarda Municipal em situação de flagrância é válida. 2. A ausência de prejuízo concreto afasta alegação de cerceamento de defesa. Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (e-STJ fls. 1.219/1.230). Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 1.160/1.173), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, sustenta a parte recorrente violação do art. 157 do Código de Processo Penal e do art. 5º da Lei n. 13.022/2014. Alega, em síntese, a ilicitude do acervo probatório que lastreou a condenação, ao argumento de que toda a persecução penal teve origem em atividade investigativa conduzida pela Guarda Municipal - corporação destituída de atribuição para o exercício de funções de polícia judiciária (art. 144, §§ 4º e 8º, da Constituição Federal) -, o que contaminaria, por derivação, as provas produzidas e o próprio mandado de busca e apreensão, na forma da teoria dos frutos da árvore envenenada. Pugna pelo desentranhamento das provas e pela absolvição, requerendo, subsidiariamente, a concessão de habeas corpus de ofício para o reconhecimento da nulidade. Apresentadas contrarrazões ao recurso especial (e-STJ fls. 1.247/1.254 ). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do agravo (e-STJ fls. 1383/1388). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do agravo em recurso especial. A pretensão recursal cinge-se ao reconhecimento da ilicitude das provas, ao fundamento de que a Guarda Municipal teria desempenhado, na origem da persecução, atividade investigativa privativa da polícia judiciária, contaminando, por derivação, o material probatório e o mandado de busca e apreensão. A insurgência, contudo, não comporta acolhimento. O Tribunal de origem, soberano no exame da prova, afastou a alegação de nulidade a partir de premissas de índole eminentemente fática: a de que a Guarda Municipal não desempenhou qualquer função investigativa - limitando-se a repassar à autoridade policial a atividade suspeita que presenciara, dado que apenas reforçou a obtenção dos mandados - e a de que a busca domiciliar foi autorizada judicialmente, tendo a notícia anônima sido confirmada pela apreensão dos entorpecentes. Confira-se (e-STJ fl. 1.119): In casu, a despeito do alardeado, o guarda municipal atuante afirmou que a prisão decorreu de operação esquematizada pela autoridade policial, com o objetivo de cumprir mandados de busca e apreensão expedidos em desfavor dos acionados, porquanto apontados como praticantes da comercialização ilícita. O Tribunal de origem, soberano no exame da prova, afastou a alegação de nulidade a partir de premissas de índole eminentemente fática: a de que a Guarda Municipal não desempenhou qualquer função investigativa - limitando-se a repassar à autoridade policial a atividade suspeita que presenciara, dado que apenas reforçou a obtenção dos mandados - e a de que a busca domiciliar foi autorizada judicialmente, tendo a notícia anônima sido confirmada pela apreensão dos entorpecentes. Confira-se (e-STJ fl. 1.119): In casu, a despeito do alardeado, o guarda municipal atuante afirmou que a prisão decorreu de operação esquematizada pela autoridade policial, com o objetivo de cumprir mandados de busca e apreensão expedidos em desfavor dos acionados, porquanto apontados como praticantes da comercialização ilícita. E, nas revistas domiciliares que se sucederam, o guarda e os policiais civis lograram confirmar a suspeita, localizando porções de entorpecentes e petrechos relacionados à atividade espúria na posse dos acusados. Saliente-se que, na hipótese, não se desempenharam quaisquer funções investigativas, mas tão somente a revista, e sequente apreensão, de algo já verificado de antemão como suspeito. De igual forma, as informações levadas à autoridade policial pela Guarda Municipal a respeito da atividade suspeita executada pelos acionados tampouco podem ser consideradas como atuação investigativa; afinal, como se depreende dos informes da testemunha Márcio, ele nunca presenciou qualquer movimento típico do mercadejo praticado pelos réus, o que impediu qualquer abordagem anterior; repassou, simplesmente, a ação duvidosa presenciada algumas vezes envolvendo os acionados, o que, pelo que se infere, apenas serviu de reforço para a obtenção dos mandados, porquanto já noticiadas condutas delituosas, inclusive diversas, envolvendo os recorrentes. E ainda (e-STJ fl. 1.122): Lado outro, impende registrar que o anonimato é o meio normalmente empregado para difundir delações acerca da traficância; essa estratégia de captação de informes contribui a que os órgãos de repressão tentem controlar o verdadeiro flagelo representado pela repugnante atividade. Aqui o método não foi outro, convindo enfatizar que tinha procedência o aviso, tanto que a polícia logrou efetuar a sintomática apreensão. Nesse cenário, acolher a tese de que a Guarda Municipal teria conduzido a investigação que precedeu e fundamentou o mandado de busca e apreensão - e, por conseguinte, reconhecer a alegada usurpação de funções de polícia judiciária - não se resolve por simples revaloração jurídica de fatos incontroversos, como sustentam os recorrentes, mas dependeria da revisão do quadro fático soberanamente delineado pela Corte de origem, que assentou exatamente o contrário: que os agentes municipais limitaram-se a repassar a atividade suspeita presenciada e a atuar em situação de flagrante de crime permanente, e que a diligência domiciliar foi precedida de autorização judicial. Tal providência é vedada nesta via, a teor da Súmula n. 7/STJ. Ademais, o entendimento adotado na origem harmoniza-se com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a atrair, também por esse motivo, o óbice da Súmula n. 83/STJ. Com efeito, após o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE n. 608.588/SP (Tema n. 656 da repercussão geral), consolidou-se a constitucionalidade do exercício, pelas guardas municipais, de ações de segurança urbana, inclusive de policiamento ostensivo e comunitário, excluída qualquer atividade de polícia judiciária, não se confundindo com investigação criminal o mero repasse de informações à autoridade policial nem a atuação em situação de flagrante delito. Confira-se: DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. GUARDA MUNICIPAL. POLICIAMENTO OSTENSIVO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. PROVAS VÁLIDAS. CONDENAÇÃO RESTABELECIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial, fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, em que a Recorrente alega nulidade das provas por suposta atuação ilegal da guarda municipal, apontando violação aos arts. 157 e 244 do CPP e ao art. 144, § 8º, da CF. 2. Fato relevante. Guardas municipais, em patrulhamento noturno em logradouro público, realizaram abordagem após tentativa de fuga, efetuando busca pessoal na bolsa da Recorrente e apreendendo comprimidos de ecstasy e dinheiro, ensejando condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 167 dias-multa. 3. As decisões anteriores. O Tribunal de origem rejeitou preliminar de nulidade da busca pessoal. A Quinta Turma, em decisão anterior, deu provimento ao recurso para declarar a ilicitude das provas e absolver a Recorrente. 2. Fato relevante. Guardas municipais, em patrulhamento noturno em logradouro público, realizaram abordagem após tentativa de fuga, efetuando busca pessoal na bolsa da Recorrente e apreendendo comprimidos de ecstasy e dinheiro, ensejando condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 167 dias-multa. 3. As decisões anteriores. O Tribunal de origem rejeitou preliminar de nulidade da busca pessoal. A Quinta Turma, em decisão anterior, deu provimento ao recurso para declarar a ilicitude das provas e absolver a Recorrente. Em razão do Tema 656 do STF, os autos foram remetidos para eventual retratação, sendo procedido novo exame para aferição de justa causa para a abordagem. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se as guardas municipais podem realizar policiamento ostensivo e busca pessoal, e se houve fundada suspeita para legitimar a abordagem sem mandado judicial, de modo a validar as provas que sustentam a condenação por tráfico de drogas. III. Razões de decidir 5. O entendimento consolidado no Tema 656 do STF reconhece ser constitucional o exercício de ações de segurança urbana pelas guardas municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública e excluída atividade de polícia judiciária, o que autoriza abordagens quando presentes fundadas razões. 6. A fundada suspeita exigida pelo art. 244 do CPP se verificou no caso concreto diante da tentativa de fuga ao perceber a aproximação dos agentes, justificando a busca pessoal sem mandado e configurando exercício regular do policiamento ostensivo. 7. A atuação dos guardas municipais não evidenciou perseguição pessoal, discriminação ou ação pautada exclusivamente em tirocínio, inexistindo vício a ensejar a ilicitude das provas; por conseguinte, não incide a regra de exclusão probatória do art. 157 do CPP. 8. À luz do novo contexto jurisprudencial, não há nulidade a ser reconhecida, impondo-se o restabelecimento da condenação da Recorrente. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: em juízo de retratação, recurso especial não provido, com restabelecimento da condenação. (REsp n. 2.103.315/PR, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2026, DJEN de 23/6/2026.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, no qual se alegava a nulidade da busca pessoal realizada por guardas municipais, sob o argumento de que a abordagem teria ocorrido em desvio de suas atribuições e sem razões que indicassem situação de flagrante delito. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a atuação da Guarda Municipal configura desvio de suas atribuições legais e se há ilegalidade na abordagem realizada. III. Razões de decidir 3. A Guarda Municipal, conforme entendimento do STF no Tema 656 de Repercussão Geral, pode exercer ações de segurança urbana, incluindo policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal. 4. A atuação da Guarda Municipal em situações de flagrante delito está respaldada pelo art. 301 do Código de Processo Penal, que autoriza qualquer pessoa a realizar prisão em flagrante. 5. No caso concreto, a abordagem e prisão em flagrante foram realizadas em conformidade com as atribuições legais da Guarda Municipal, não havendo ilegalidade. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A função da guarda municipal abrange a realização de policiamento ostensivo e comunitário. 2. A Guarda Municipal pode realizar prisões em flagrante, conforme art. 301 do Código de Processo Penal, sem que isso configure ilegalidade. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 144, § 8º; CPP, art. 301; CPP, art. 240, § 2º; Lei nº 13.022/2014, arts. 4º e 5º, incisos II e III. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 608.588/SP, Tema 656 de Repercussão Geral, Tribunal Pleno; STJ, AgRg no REsp 2.123.470/PR, Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/08/2025; STJ, AgRg no HC 711.356/SP, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/04/2022; STJ, AgRg no HC 760.245/SP, Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 06/03/2023. (AgRg no REsp n. 2.171.397/SP, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 4/3/2026, DJEN de 10/3/2026.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 608.588/SP, Tema 656 de Repercussão Geral, Tribunal Pleno; STJ, AgRg no REsp 2.123.470/PR, Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/08/2025; STJ, AgRg no HC 711.356/SP, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/04/2022; STJ, AgRg no HC 760.245/SP, Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 06/03/2023. (AgRg no REsp n. 2.171.397/SP, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 4/3/2026, DJEN de 10/3/2026.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PRISÃO DOMICILIAR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial para não conhecer do recurso especial. 2. Os agravantes foram condenados por infração aos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal, o que foi mantido pelo Tribunal de origem. 3. O recurso especial foi inadmitido com fundamento nas Súmulas n. 7, STJ e 283, STF, motivando a interposição de agravo em recurso especial. 4. A decisão monocrática conheceu dos agravos para não conhecer dos recursos especiais, sendo interposto agravo regimental pelos agravantes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 6. Há três questões em discussão: (i) saber se as provas obtidas pela guarda municipal são nulas por violação ao artigo 157 do Código de Processo Penal; (ii) saber se há incompatibilidade entre a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) e o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006); (iii) saber se é possível a fixação de regime inicial menos gravoso, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou concessão de prisão domiciliar com fundamento no artigo 117, inciso III, da LEP. III. RAZÕES DE DECIDIR 7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 656 de repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, incluindo policiamento ostensivo e comunitário, desde que respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública e excluída a atividade de polícia judiciária. Assim, não há nulidade na prisão e busca pessoal realizadas pela Guarda Civil Municipal, estando correta a aplicação do óbice da Súmula n. 83, STJ. 8. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), pois a associação demonstra dedicação a atividades criminosas, conforme jurisprudência consolidada do STJ. 9. O regime inicial fechado foi fundamentado no acórdão local com base na maior reprovabilidade do delito, na associação ao tráfico e na quantidade de droga apreendida, sendo aplicável o óbice da Súmula n. 7, STJ para a revisão do julgado. 10. A substituição da pena por restritivas de direitos é inviável devido ao óbice objetivo do artigo 44 do Código Penal, que impede a substituição para penas superiores a 4 anos. 11. A análise do pedido de prisão domiciliar, fundamentado no artigo 117, inciso III, da LEP, deve ser realizada pelo juízo da execução penal, considerando que os agravantes recorreram em liberdade. IV. DISPOSITIVO E TESE 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. É constitucional o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, incluindo policiamento ostensivo e comunitário, desde que respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública e excluída a atividade de polícia judiciária. 2. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 3. A substituição da pena por restritivas de direitos é vedada para penas superiores a 4 anos, conforme o artigo 44 do Código Penal. 4. A análise do pedido de prisão domiciliar com fundamento no artigo 117, inciso III, da LEP deve ser realizada no juízo da execução penal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º; CPP, art. 157; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44; LEP, art. 117, III; Lei n. 11.343/2006, arts. 33 e 35; Súmula 7/STJ; Súmula 83/STJ. Jurisprudência relevante citada:STF, Tema 656; STF, HC 118.533/MS; STJ, AgRg no HC 860.797/SP; STJ, AgRg no HC 979.819/SP; STJ, AgRg no HC 662.610/SP; STJ, AgRg no AREsp 2.063.458/RS; STJ, AgRg no AREsp 2.045.786/MS; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 1.863.505/RN; STJ, AgRg no AREsp 1.386.792/SP; STJ, HC 20.841/CE. (AgRg no AREsp n. A análise do pedido de prisão domiciliar com fundamento no artigo 117, inciso III, da LEP deve ser realizada no juízo da execução penal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º; CPP, art. 157; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44; LEP, art. 117, III; Lei n. 11.343/2006, arts. 33 e 35; Súmula 7/STJ; Súmula 83/STJ. Jurisprudência relevante citada:STF, Tema 656; STF, HC 118.533/MS; STJ, AgRg no HC 860.797/SP; STJ, AgRg no HC 979.819/SP; STJ, AgRg no HC 662.610/SP; STJ, AgRg no AREsp 2.063.458/RS; STJ, AgRg no AREsp 2.045.786/MS; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 1.863.505/RN; STJ, AgRg no AREsp 1.386.792/SP; STJ, HC 20.841/CE. (AgRg no AREsp n. 2.652.609/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/3/2026, DJEN de 9/3/2026.) Por fim, "É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício como forma de suprir requisitos do recurso próprio, porquanto tal medida somente se admite quando verificada ilegalidade flagrante por iniciativa do órgão julgador" (AgRg no AREsp n. 3.069.452/CE, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 16/6/2026, DJEN de 23/6/2026.) Pelos fundamentos expostos, a pretensão recursal esbarra nos óbices das Súmulas n. 7 e 83 do Superior Tribunal de Justiça, o que conduz ao não conhecimento do recurso especial. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO AREsp 3172164 (inteiro teor)

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