STJ — DECISÃO AREsp 3142460 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por JULIO ANTONIO MANTELLI RIVERA, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 680/681): DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGOS 12, CAPUT, 16, VI, E 17 DA LEI N. 10.826/2006. CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, do art. 12, do art. 16, parágrafo único, inciso VI, da Lei n. 10.826/03 e do art. 17, caput, da Lei n. 10.826/03, à pena de 13 anos e 2 meses de reclusão e 1 ano de detenção, em regime inicial fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Há cinco questões em discussão: (i) a alegada ilicitude do material extraído do telefone celular apreendido; (ii) a insuficiência de provas para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) a possibilidade de reconhecimento da consunção entre os crimes do Estatuto do Desarmamento; (iv) a aplicação da redação legislativa anterior à Lei n. 13.964/2019; e (v) a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas no patamar máximo. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. A alegação de quebra da cadeia de custódia da prova extraída do telefone celular não foi conhecida por se tratar de inovação recursal, uma vez que a defesa silenciou sobre o tema durante a fase instrutória, configurando preclusão temporal. 4. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas restaram comprovadas pela apreensão de 502g de maconha, balança de precisão e caderno de anotações, além das conversas extraídas do celular do réu que evidenciam a comercialização de entorpecentes. 5. A quantidade de droga apreendida e as circunstâncias do caso são incompatíveis com a posse para consumo pessoal, não sendo possível a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 6. Reconhecida a consunção entre os crimes do art. 12, caput, e do art. 16, VI, pelo art. 17, caput, todos da Lei n. 10.826/03, por terem ocorrido nas mesmas condições de tempo e lugar, sendo indissociáveis, pois o réu detinha os armamentos, munições e artefatos apenas em razão da atividade de caráter comercial. 7. Aplicada a redação do art. 17, caput, da Lei n. 10.826/03 anterior às modificações da Lei n. 13.964/2019, por ser mais benéfica ao réu, considerando que os fatos ocorreram em agosto de 2019 e a nova legislação entrou em vigor apenas em 23/01/2020. 8. Mantida a fração de 1/6 na aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, considerando a quantidade de droga apreendida (502g de maconha), seu fracionamento para venda e o contexto da apreensão. IV. DISPOSITIVO E TESE: 9. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. Aplica-se o princípio da consunção, absorvendo-se os crimes de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido e de uso restrito pelo crime de comércio ilegal de arma de fogo, quando ocorridos nas mesmas condições de tempo e lugar, sendo indissociáveis e praticados em razão da atividade comercial. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, §2º, a, 44, 59, 68, 72; Lei n. 11.343/06, arts. 28, 33, caput, §4º; Lei n. 10.826/03, arts. 12, caput, 16, VI, 17, caput; CPP, art. 563. Jurisprudência relevante citada: TJRS, Apelação Criminal, Nº 50089238920248210013, Primeira Câmara Criminal, Rel. Marcelo Lemos Dornelles, j. 29-05-2025; TJRS, Apelação Criminal, Nº 50250773620208210010, Quarta Câmara Criminal, Rel. Julio Cesar Finger, j. 20-10-2022. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 684/694), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos artigos 28, §2º, e 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, dos artigos 157, 158-A e 386, inciso VII, do CPP e do artigo 59 do CP. Sustenta: (i) que a prova extraída de dados de aparelho telefônico sem observância da cadeia de custódia e sem perícia técnica é ilícita; (ii) absolvição do acusado ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/2006; (iii) a incidência do benefício do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 695/708), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 709/713), tendo sido interposto o presente agravo. O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não provimento do agravo (e-STJ fls. 744/755). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. O recurso não merece acolhida. (ii) absolvição do acusado ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/2006; (iii) a incidência do benefício do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 695/708), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 709/713), tendo sido interposto o presente agravo. O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não provimento do agravo (e-STJ fls. 744/755). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. O recurso não merece acolhida. Primeiramente, a Corte de origem, quanto à alegada ilicitude do material extraído do telefone celular apreendido, consignou: (i) a ausência de elementos que comprovem que a conduta policial comprometeu a validade da prova coletada - ou seja, a defesa não se desincumbiu de demonstrar, documentalmente, suas alegações; (ii) a preclusão do pedido. Contudo, a parte recorrente, em seu recurso especial, limita-se a alegar que a prova extraída de dados de aparelho telefônico sem observância da cadeia de custódia e sem perícia técnica é ilícita, nada falando acerca da preclusão. Assim, a falta de impugnação dos referidos fundamentos do acórdão recorrido atrai o óbice da Súmula 283/STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles). Prosseguindo, no presente caso, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelo delito de tráfico (e-STJ fls. 674/675). Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, ou, subsidiariamente, pela desclassificação do crime de tráfico para a conduta do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. Busca-se, ainda, o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes: AgRg no REsp n. 1.968.386/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023; AgRg no AREsp n. 2.123.312/GO, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.; AgRg no AREsp n. 1.525.474/MG, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1º/3/2021;AgRg no HC n. 518.533/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe 18/9/2019; AgRg no Resp n. 1.808.590/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe 4/9/2019; e AgRg no HC n. 490.027/SC, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019. No presente caso, a Corte de origem, ao aplicar o benefício do tráfico privilegiado, no patamar de 1/6, consignou (e-STJ fls. 678): Na hipótese, foram apreendidos 502g de maconha, quantidade que, embora não vultuosa, releva significativa importância na tráfico de drogas, especialmente considerando seu fracionamento para venda e o contexto em que apreendidas - acompanhadas de balança de precisão e caderno de anotações. Ademais, a apreensão do entorpecente ocorreu a partir de significativa investigação policial, incluindo a expedição de mandado de busca e apreensão e a extração de dados telefônicos. Com efeito, a quantidade de droga apreendida - 502g de maconha, já fracionada para a difusão ilícita -, associada à significativa investigação policial, incluindo a expedição de mandado de busca e apreensão e a extração de dados telefônicos, bem como a prática dos crimes dos artigos 12, 16, parágrafo único, inciso VI, e 17 da Lei n. 10.826/03, junto ao tráfico ora analisado, não deixam dúvidas acerca da dedicação do envolvido à prática da mercancia ilícita, o que obstaculiza, por expressa vedação legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado; Ademais, a apreensão do entorpecente ocorreu a partir de significativa investigação policial, incluindo a expedição de mandado de busca e apreensão e a extração de dados telefônicos. Com efeito, a quantidade de droga apreendida - 502g de maconha, já fracionada para a difusão ilícita -, associada à significativa investigação policial, incluindo a expedição de mandado de busca e apreensão e a extração de dados telefônicos, bem como a prática dos crimes dos artigos 12, 16, parágrafo único, inciso VI, e 17 da Lei n. 10.826/03, junto ao tráfico ora analisado, não deixam dúvidas acerca da dedicação do envolvido à prática da mercancia ilícita, o que obstaculiza, por expressa vedação legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado; todavia, para não incorrer em reformatio in pejus, mantenho a redutora aplicada na fração de 1/6. Nessa linha, os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO À PRÁTICA DA MERCANCIA ILÍCITA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO EM 1/6 MANTIDA PARA EVITAR REFORMATIO IN PEJUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. Com efeito, a quantidade de droga apreendida - 334 g de maconha (e-STJ, fl. 56) -, associada à apreensão de petrechos de mercancia, tais como balança de precisão e sacos plásticos para o acondicionamento de drogas, acrescido ao fato de que a polícia militar possuía informações prévias da traficância exercida pelo réu, o qual, tripulando o veículo Ford/Fiesta, fazia a entrega e o recebimento de drogas em um apartamento que já era conhecido pela guarnição como um ponto de tráfico de drogas, tanto que o estavam monitorando (e-STJ, fl. 63), não deixam dúvidas acerca da dedicação do paciente à prática da mercancia ilícita, o que obstaculiza, por expressa vedação legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado; todavia, para não incorrer em reformatio in pejus, mantenho a redutora aplicada na fração de 1/6. Precedentes. 3. Nesses termos, a pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 1.018.500/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 21/8/2025.) DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO. PROVAS VÁLIDAS. MINORANTE ESPECIAL. APLICAÇÃO EM 1/6. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, no qual se questiona a validade das provas obtidas em busca pessoal e domiciliar sem mandado judicial, e a aplicação do tráfico privilegiado em grau diverso do máximo. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal e domiciliar sem mandado judicial foi realizada com base em justa causa, conforme exige precedente do Supremo Tribunal Federal. 3. Outra questão em discussão é a aplicação do privilégio no grau máximo para o tráfico de drogas, considerando a inexpressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, afirmada pela defesa. III. Razões de decidir 4. A decisão considerou que a busca pessoal e domiciliar foram justificadas pela situação de flagrante delito, pois a ora agravada foi vista, durante monitoramento do local, na prática da traficância, o que autorizou as diligências de urgência. 5. A quantidade significativa de drogas apreendidas e a presença de petrechos relacionados à traficância justificam a aplicação da minorante em 1/6, conforme a discricionariedade do julgador na dosimetria da pena. 6. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o juiz possui discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário, não sendo obrigado a aplicar o máximo da redução prevista. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. A busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial é válida quando justificada por flagrante delito, confirmado por monitoramento prévio. 2. A quantidade e variedade de drogas apreendidas podem justificar a aplicação da minorante em 1/6, conforme a discricionariedade do julgador na dosimetria da pena". Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616, Rel. Min. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o juiz possui discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário, não sendo obrigado a aplicar o máximo da redução prevista. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. A busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial é válida quando justificada por flagrante delito, confirmado por monitoramento prévio. 2. A quantidade e variedade de drogas apreendidas podem justificar a aplicação da minorante em 1/6, conforme a discricionariedade do julgador na dosimetria da pena". Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 05.11.2015; STJ, HC 447.258/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13.10.2020; STJ, HC 566.253/MA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08.09.2020. (AgRg no HC n. 988.049/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025.) Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "b", do RISTJ e na Súmula n. 568/STJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. Intimem-se. EMENTA

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