STJ — DECISÃO HC 1110373 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de GABRIEL HENRIQUE SILVA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1504602-81.2025.8.26.0228. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em acórdão assim ementado (fl. 16): "Apelação criminal - Tráfico ilícito de entorpecentes - Mérito Incontroverso - Recurso da defesa - Concessão da redutora de pena no grau máximo, abrandamento do regime e substituição da corporal - Descabimento -Condenado que exercia o comércio ilícito habitualmente e como fonte exclusiva de seu sustento - Recurso desprovido." No presente writ, a defesa sustenta o indevido afastamento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por fundamentos genéricos e presuntivos, afirmando o preenchimento dos requisitos legais. Assevera que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não legitimam a conclusão de dedicação a atividades criminosas nem a integração em organização criminosa. Argui violação dos arts. 33, § 2º, e 59 do Código Penal - CP na fixação do regime inicial fechado, por ter sido eleito com base na gravidade abstrata do delito. Defende a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, caso reconhecida a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, nos termos do art. 44 do CP. Requer, em liminar, a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, para que aguarde em liberdade o julgamento do writ, e, no mérito, pretende seja concedida a ordem para o reconhecimento do tráfico privilegiado com aplicação do redutor no patamar máximo de 2/3, a fixação do regime aberto se a pena for igual ou inferior a 4 anos, ou, subsidiariamente, do regime semiaberto se superior a 4 anos, e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. A respeito da incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado e do regime inicial, o TJSP registrou o seguinte (grifos nossos): "Na terceira fase, não obstante os protestos da defesa, entendo o caso não é de concessão da redutora. Ora, a julgar pela quantidade e variedade de drogas apreendidas e, ainda, pelos os termos da própria confissão oferecida, não há como se considerar o acusado traficante eventual e de menor potencial, aquele que, por exemplo, oferece pequena quantidade de droga para um conhecido, em uma ocasião pontual, sem que isso gere grandes reflexos na disseminação do vício, esse, sim, o indivíduo para quem o legislador previu a benesse. Ao contrário, o acusado vinha exercendo regularmente a traficância como meio de auferir renda, como, aliás, ele mesmo admitiu. Conforme anotou a D. Procuradoria em seu parecer: "O benefício em questão foi concebido para alcançar o chamado "traficante ocasional" aquele indivíduo que, por circunstâncias excepcionais e transitórias, praticou um ato isolado de mercancia, sem vinculação prévia à criminalidade e sem dependência econômica do tráfico. A benesse pressupõe o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: (i) primariedade; (ii) bons antecedentes; (iii) não dedicação a atividades criminosas; e (iv) não integração a organização criminosa. A ausência de qualquer um desses pressupostos basta para afastar a minorante. No caso em exame, o réu forneceu, em seu interrogatório judicial, elementos concretos que inviabilizam o enquadramento no perfil de traficante ocasional, ao revelar que atuava como gerente de ponto de tráfico administrado por seu genitor. Declarou que destinava integralmente para si o produto financeiro das vendas das substâncias entorpecentes, auferindo uma renda mensal aproximada de R$ 5.000,00 exclusivamente com a atividade ilícita, Demonstrou que a traficância era seu meio de vida, sua ocupação habitual e sua fonte de renda principal. A habitualidade afasta a figura do tráfico privilegiado. No caso em exame, o réu forneceu, em seu interrogatório judicial, elementos concretos que inviabilizam o enquadramento no perfil de traficante ocasional, ao revelar que atuava como gerente de ponto de tráfico administrado por seu genitor. Declarou que destinava integralmente para si o produto financeiro das vendas das substâncias entorpecentes, auferindo uma renda mensal aproximada de R$ 5.000,00 exclusivamente com a atividade ilícita, Demonstrou que a traficância era seu meio de vida, sua ocupação habitual e sua fonte de renda principal. A habitualidade afasta a figura do tráfico privilegiado. O mesmo ocorre com a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos (186 porções de drogas de espécies diversas 185 porções de maconha e 1 porção de cocaína), que totalizavam 162 gramas de entorpecentes, já fracionados e acondicionados em porções individuais, prontos para a comercialização. Tais circunstâncias denotam atividade mercantil estruturada, voltada para o atendimento de múltiplos consumidores, incompatível com a atuação episódica e amadora de um iniciante. Aquele que faz do tráfico de drogas seu meio de vida alimenta a engrenagem do crime organizado e fomenta a prática de outros delitos inclusive aqueles perpetrados com grave ameaça ou violência à pessoa e, por isso, não se enquadra no perfil do chamado "traficante ocasional", destinatário da benesse legal. Conforme assentou o Superior Tribunal de Justiça, a utilização da quantidade de droga apreendida é circunstância que justifica o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, visto que pode demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa (AgRg no HC nº 486.465/MS, Rel. Min. Jorge Mussi,; HC nº 491.328/SP, rel. Min Laurita Vaz; AgRg no HC nº 505.248/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; HC nº 510.248/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik; HC nº 493.865/RJ, rel. Min. Ribeiro Dantas; HC nº 483.227/SC, rel. Min. Felix Fischer). Na espécie, os indicadores de habitualidade não decorrem de presunção, mas estão lastreados nas revelações feitas pelo acusado em seu interrogatório judicial, não preenchendo ele, portanto, os requisitos cumulativos previstos no §4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, não podendo obter a benesse, já que está comprovado que vive do crime e tem o tráfico como ocupação principal." Logo, inviável a concessão da benesse pretendida. Pelos mesmos motivos, correta a eleição do regime fechado para desconto da corporal. E nem se diga que a adoção de tais argumentos é inválida. Como esta relatoria já anotou em outras oportunidades, o cálculo da pena e a eleição do regime são momentos distintos na fixação da reprimenda corporal. O primeiro diz respeito ao tempo pelo qual se dará a segregação e o segundo às condições nas quais ela ocorrerá, sendo certo que tanto em um como em outro, as circunstâncias de cometimento do delito e o perfil pessoal do acusado deverão ser considerados para que o decreto condenatório seja proporcional à conduta praticada e eficiente sob o ponto de vista da repressão e da prevenção. Aliás, esta é a exata letra da lei que no artigo 33, §3º prevê que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no artigo 59, ambos do Código Penal. Nesse quadro, entender que as ponderações feitas quando do cálculo numérico não podem novamente ser sopesadas quando da determinação do regime é uma clara afronta à lei. Em casos como o dos autos, em que concretamente se verificou uma conduta perigosa e um comportamento social altamente reprovável, sugerir que a eleição de regime mais severo se fez exclusivamente com base na gravidade em abstrato do delito simplesmente não faz sentido. Em suma, a sentença não pede qualquer correção." (fls. 19/22). Extrai-se do trecho acima que o tráfico privilegiado foi afastado com base na própria confissão judicial do paciente que reconheceu sua dedicação à atividade criminosa, atuando co mo gerente do ponto de tráfico administrado por seu genitor, auferindo, com isso, R$ 5.000,00 (cinco mil reais) de renda mensal. Pelo mesmo motivo, considerou-se necessária a imposição do regime inicial mais gravoso. O entendimento do TJSP encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, porquanto a atuação do paciente como gerente do ponto de tráfico denota sua dedicação à atividade criminosa e justifica a imposição do regime inicial mais gravoso. Para corroborar, precedentes (grifos nossos): DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS TESTEMUNHAIS. RECURSO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Extrai-se do trecho acima que o tráfico privilegiado foi afastado com base na própria confissão judicial do paciente que reconheceu sua dedicação à atividade criminosa, atuando co mo gerente do ponto de tráfico administrado por seu genitor, auferindo, com isso, R$ 5.000,00 (cinco mil reais) de renda mensal. Pelo mesmo motivo, considerou-se necessária a imposição do regime inicial mais gravoso. O entendimento do TJSP encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, porquanto a atuação do paciente como gerente do ponto de tráfico denota sua dedicação à atividade criminosa e justifica a imposição do regime inicial mais gravoso. Para corroborar, precedentes (grifos nossos): DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS TESTEMUNHAIS. RECURSO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou habeas corpus no qual o agravante contesta a condenação por tráfico de drogas alegando que esta se fundamenta exclusivamente em depoimentos de policiais militares. Requer absolvição ou desclassificação para posse de drogas para uso pessoal, além do afastamento da majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, e aplicação da redução máxima do § 4º do art. 33 da mesma lei. II. Questão em discussão 2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para a condenação por tráfico de drogas; (ii) definir se os testemunhos dos policiais são idôneos para fundamentar a condenação; (iii) avaliar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; e (iv) analisar a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que testemunhos de policiais, quando prestados sob o crivo do contraditório e corroborados por outras provas, constituem meio de prova idôneo para fundamentar condenação penal. 4. No caso, os depoimentos dos policiais foram detalhados e descreveram a participação do agravante na prática de tráfico de drogas, a partir de prévio monitoramento. 5. Quanto à causa de diminuição de pena para o tráfico privilegiado, o entendimento consolidado desta Corte permite o afastamento do benefício em casos de dedicação a atividades criminosas, indicados pela função de gerente de "boca de fumo" ocupada pelo agravante no tráfico de drogas. 6. A incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 foi justificada pela participação de menores de idade no tráfico, conforme depoimentos dos policiais. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. Testemunhos de policiais, quando prestados sob o crivo do contraditório e corroborados por outras provas, são idôneos para fundamentar condenação penal. 2. A dedicação a atividades criminosas justifica o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 3. A participação de menores no tráfico justifica a incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006."Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 40, VI. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 792.411/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023; e STJ, AgRg no HC n. 435.921/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018. (AgRg no HC n. 887.269/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE E ANTECEDENTES CONSIDERADOS NEGATIVOS. FUNDAMENTAÇÃO. EXISTÊNCIA. EXCESSO NO PERCENTUAL DE AUMENTO. AUSÊNCIA. REGIME INICIAL. PENA DEFINITIVA QUE, ALIADA À FIXAÇÃO DA REPRIMENDA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que se indefere liminarmente o writ, quando não evidenciado constrangimento ilegal à liberdade de locomoção. 2. A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido, o que, no caso dos autos, de fato, ocorreu. 3. No caso, o Magistrado singular exasperou a reprimenda-base do ora agravante no percentual de 1/2, com fundamento na consideração negativa da culpabilidade e dos maus antecedentes, tendo em vista que, além de ostentar anterior condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, o sentenciado ocupava posto elevado na hierarquia da organização criminosa, posto que era considerado o "gerente geral" do tráfico de drogas. 4. A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido, o que, no caso dos autos, de fato, ocorreu. 3. No caso, o Magistrado singular exasperou a reprimenda-base do ora agravante no percentual de 1/2, com fundamento na consideração negativa da culpabilidade e dos maus antecedentes, tendo em vista que, além de ostentar anterior condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, o sentenciado ocupava posto elevado na hierarquia da organização criminosa, posto que era considerado o "gerente geral" do tráfico de drogas. 4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal e reprimenda definitiva imposta (superior a 4 anos), por si sós, já justificam a imposição do regime inicial mais rigoroso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 505.623/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/5/2019, DJe de 3/6/2019.) Ante o exposto, com fulcro no art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO HC 1110373 (inteiro teor)

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