STJ — DECISÃO HC 1086285 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO REMERSSON CORREIA BARBOSA e ÍTALO ANDRÉ SANTOS BOMFIM alegam sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe na Apelação Criminal n. 202600303156. Os pacientes foram condenados a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pela prática do delito de tráfico de drogas. A defesa sustenta que a quantidade de drogas apreendida é ínfima e que não há elementos concretos de traficância. Afirma que o local dos fatos e a forma de acondicionamento não bastam para caracterizar o tráfico. Requer a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 279-284). Decido. I. Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo réu se amolda àquela descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 - como postula a defesa - ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei), conforme concluíram as instâncias ordinárias. Em regra, é tarefa deveras complexa avaliar o elemento subjetivo a animar a conduta de quem porta certa quantidade de drogas; daí a dificuldade de se atender a pleitos de desclassificação do tipo do art. 33 para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Ademais, não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária. Entretanto, no caso, as evidências indicam ser consistente o direito que dá substrato ao pedido formulado pela defesa em favor dos pacientes, o qual foram condenados, pela prática do crime de tráfico de drogas, à reprimenda de 1 ano e 8 meses de reclusão, por haverem sido flagrados trazendo consigo 115 g de entorpecentes e 7 g de cocaína, conforme mencionado pela Defensoria Pública (fl. 8). Decerto que, no processo penal brasileiro, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), de modo a autorizá-lo a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, e ante a inexistência de hierarquia de provas, decidir a causa e todas as questões a ela relativas mediante a devida e suficiente motivação. É dizer, o processo decisório implica uma atividade objetiva, racional, epistêmica e vinculada a uma justificação judicial sobre as escolhas realizadas na tomada de decisão. A conduta de porte de drogas para consumo próprio está prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. O § 2º do art. 28, por sua vez, esclarece que: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente." Note-se que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976). Não por outro motivo, a prática tem evidenciado que a concepção expansiva da figura do traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais. II. O caso dos autos No caso, o Tribunal de origem, ao manter a conclusão de que ficou caracterizada a prática do delito de tráfico de drogas, assim fundamentou, no que interessa (fls. 47-51): No mérito, a materialidade delitiva resta comprovada pelo Auto de Apreensão (fl. 07), Auto de constatação preliminar (fls. 20/21, fotografias de fls. 22/25 e Laudo Pericial de fls. 148/150, os quais atestaram a apreensão com os réus de substâncias análogas à cocaína, maconha e crack. A autoria também é certa. Os policiais militares ouvidos em juízo, conforme já transcrito, apresentaram relatos coesos e detalhados. O caso dos autos No caso, o Tribunal de origem, ao manter a conclusão de que ficou caracterizada a prática do delito de tráfico de drogas, assim fundamentou, no que interessa (fls. 47-51): No mérito, a materialidade delitiva resta comprovada pelo Auto de Apreensão (fl. 07), Auto de constatação preliminar (fls. 20/21, fotografias de fls. 22/25 e Laudo Pericial de fls. 148/150, os quais atestaram a apreensão com os réus de substâncias análogas à cocaína, maconha e crack. A autoria também é certa. Os policiais militares ouvidos em juízo, conforme já transcrito, apresentaram relatos coesos e detalhados. Narraram que localizaram, próximo a Ítalo (onde ele havia dispensado o pacote), 10 pinos de cocaína, uma porção de maconha e a quantia de R$ 99,00 em notas fracionadas. Com Remersson, foram encontradas pedras de crack e maconha. Frise-se, portanto, que os depoimentos dos policiais ouvidos em juízo, revelam-se elucidativos, e contêm grande valor probante, merecendo respaldo, mormente quando aliado às demais provas carreadas. A palavra firme e coerente de policiais é reconhecidamente dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com o conjunto probatório apresentado, como ocorreu no caso, no qual não restou demonstrado qualquer interesse em prejudicá-los. .. A defesa tenta desconstituir as provas obtidas, todavia, as provas amealhadas durante a ocorrência policial e apresentadas durante a fase instrutória comprovam a prática do tráfico de entorpecentes por parte dos apelantes. No caso, é inviável a desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Para a configuração do crime de tráfico, não é exigida a prova do ato de comércio (a venda direta) no momento da prisão. O tipo penal é de conteúdo variado, punindo condutas como "trazer consigo", "guardar" ou "ter em depósito" para fins de difusão ilícita. No caso, as circunstâncias da prisão evidenciam a traficância, diante da variedade de entorpecentes (Cocaína, maconha e crack), da forma de acondicionamento (pinos e pedras prontas para venda), da apreensão de notas de pequeno valor, típicas da venda a varejo, e da região conhecida pelo comércio de drogas, conforme relato policial. A condição de usuário, alegada pelos réus, é compatível com a de traficante, sendo comum que dependentes químicos comercializem entorpecentes para sustentar o próprio vício. Sendo assim, de acordo com os autos, pode-se concluir que as informações dos policiais merecem credibilidade e comprovam que os recorrentes cometeram o delito de tráfico de drogas, não havendo demonstração de qualquer das circunstâncias previstas no art. 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006, in verbis: .. Não há, portanto, que se falar em desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, tanto a autoria quanto a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, restaram devidamente comprovadas. Contudo, sem necessidade de maior incursão probatória, não constam dos autos os mínimos elementos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que, além de a quantidade de substância entorpecente apreendida com os acusados não ser relevante, não há provas concretas sobre a traficância, na medida em que os policiais não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia. Ademais, não foi encontrado nenhum apetrecho ligado à narcotraficância ou ao tráfico habitual (balança de precisão, registros de operações comerciais, aparelho celular contendo contatos de usuários ou de traficantes, ou mesmo material para embalar drogas). Ainda, não há nenhuma notícia sobre investigação prévia a respeito de eventual tráfico realizado pelos acusados, assim como não foi arrolado nenhum usuário como testemunha, a fim de porventura corroborar a imputação de que o paciente estava comercializando entorpecentes. Por fim, o fato de que as drogas estavam fracionadas e supostamente embaladas na forma típica de venda não prova que o entorpecente se destinava ao comércio ilícito. Ora, por imperativo lógico, se a porção é vendida de forma fracionada e embalada, é porque também é comprada nesse estado, de modo que pode ser encontrada nessa condição tanto na posse de um usuário quanto na de um traficante. Pelo mesmo raciocínio, a circunstância de o local ser conhecido pela venda de drogas não autoriza presumir que todo indivíduo ali encontrado com entorpecentes seja traficante, uma vez que ponto de venda é também ponto de compra. Igualmente, a quantia de dinheiro encontrada não basta para demonstrar a traficância, porque é plenamente possível e até plausível que usuários de drogas tenham dinheiro consigo. Ora, por imperativo lógico, se a porção é vendida de forma fracionada e embalada, é porque também é comprada nesse estado, de modo que pode ser encontrada nessa condição tanto na posse de um usuário quanto na de um traficante. Pelo mesmo raciocínio, a circunstância de o local ser conhecido pela venda de drogas não autoriza presumir que todo indivíduo ali encontrado com entorpecentes seja traficante, uma vez que ponto de venda é também ponto de compra. Igualmente, a quantia de dinheiro encontrada não basta para demonstrar a traficância, porque é plenamente possível e até plausível que usuários de drogas tenham dinheiro consigo. Não se pode, insisto, presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de alguém portar certa quantidade de drogas. A inversão do ônus da prova no caso em exame é notória e dispensa qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência da equivocada ilação a que chegaram tanto o Tribunal de origem quanto o juízo de primeiro grau. Diante de tais considerações, entendo que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de provar o tráfico de drogas. O que se tem dos elementos coligidos aos autos é uma avaliação subjetiva acerca de eventual traficância praticada pelos pacientes, a partir de elementos insuficientes para lastrear uma condenação a pena tão grave. Assim, assiste razão à defesa, ao afirmar que a conduta praticada pelos pacientes deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. III. Dispositivo À vista do exposto, concedo a ordem para desclassificar a conduta imputada aos pacientes para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006. Deve o Juízo da execução penal competente promover a adequação nas respectivas dosimetrias. Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor dos acusados se por outro motivo não estiverem presos. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. EMENTA

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