STJ — DECISÃO HC 1110548 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em nome de WHERLEY DE OLIVEIRA PEREIRA, condenado por peculato a 8 anos, 2 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 183 dias-multa (fls. 11/19 - Ação Penal n. 0800005-50.2021.8.01.0001, da 1ª Vara Criminal da comarca de Rio Branco/AC) , apontando como ato coator o acórdão de apelação criminal proferido pelo Tribunal de Justiça do Acre, que negou provimento ao apelo (fls. 20/45). A impetração busca, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão impugnado, apenas em relação à pena aplicada ao paciente, e, no mérito, a revisão da dosimetria, para decotar a valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime e fixar o regime inicial semiaberto. Sustenta que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal sem fundamentação idônea, com violação dos arts. 59 e 68 do Código Penal, do art. 93, IX, da Constituição Federal, e do art. 381, III, do Código de Processo Penal. Alega, em síntese, que a culpabilidade foi indevidamente negativada com base na condição funcional, elementar do peculato, e que a referência ao cargo de confiança seria genérica, sem demonstração de maior reprovabilidade concreta da conduta (fls. 4/6). Afirma, ainda, que as consequências do crime não poderiam ser valoradas negativamente, pois o prejuízo financeiro da instituição e o abalo da imagem institucional seriam próprios do tipo penal, não teriam sido comprovados ou não constituiriam consequência extrapenal apta a majorar a reprimenda (fls. 4/7). É o relatório. A impetração é inadmissível, pois busca revisar novamente condenação imposta e mantida pelas instâncias ordinárias. O exame de ofício, porém, revela ilegalidade apenas quanto ao quantum de exasperação da pena-base. Não há ilegalidade na valoração negativa da culpabilidade. A sentença reconheceu a vetorial como desfavorável porque a conduta extrapolou o comum ao tipo penal, uma vez que o paciente exercia cargo de confiança de gerente do banco vítima, circunstância que teria ocasionado maior abalo e não se confundiria com a elementar funcionário público (fl. 16). O Tribunal de origem manteve a exasperação ao destacar a confiança atribuída ao cargo de gerência e o contexto concreto da prática delitiva (fls. 39/41). Além disso, consta que o paciente teria subtraído valores aproveitando-se da facilidade proporcionada por seu cargo, que lhe garantia cartão com nível de autorização para realizar saque (fls. 14/15). A fundamentação é idônea, pois se apoia em elemento concreto revelador de maior reprovabilidade da conduta, sem evidenciar, pelas premissas fixadas na origem, indevido bis in idem. Nesse sentido, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo n. 1.318, assentou que circunstância concreta pode justificar a valoração negativa da culpabilidade quando não constituir elementar do tipo, agravante ou qualificadora e houver fundamentação específica sobre o maior desvalor da conduta. Também não há ilegalidade na valoração negativa das consequências do crime. A sentença reconheceu a vetorial como desfavorável porque os valores desviados, embora restituídos à vítima, não foram recuperados pela instituição financeira da qual o paciente era funcionário, o que teria causado prejuízo financeiro ao banco, além de abalar a imagem institucional (fl. 16). O Tribunal de origem manteve a exasperação ao destacar o contexto concreto da prática delitiva e a descredibilização entre instituição financeira e cliente (fls. 40/41). Essa fundamentação é idônea, pois se apoia em elemento concreto que ultrapassa as consequências ordinárias do tipo penal, especialmente diante da premissa fixada pelas instâncias ordinárias de que a instituição financeira suportou prejuízo próprio, não afastado pela restituição realizada à vítima. Há, contudo, ilegalidade manifesta, apta a subsidiar a concessão de habeas corpus de ofício, quanto ao quantum de exasperação da pena-base, elevada em 2 anos e 11 meses por crime, sem explicitação do critério numérico adotado (fl. 17). O acórdão, embora tenha registrado pequeno excesso, considerou-o inserido na discricionariedade judicial, sem fundamentação específica para a fração aplicada (fl. 42). Tal conclusão destoa do entendimento desta Corte Superior de que, embora não haja direito subjetivo à aplicação das frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, a utilização de critério diverso exige motivação específica, proporcional e vinculada às particularidades do caso concreto. Ausente essa justificativa, impõe-se o redimensionamento da pena-base. Nesse sentido: AgRg no HC n. 603.620/MS, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 9/10/2020; EDcl no AgRg no HC n. 701.231/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/6/2022. O acórdão, embora tenha registrado pequeno excesso, considerou-o inserido na discricionariedade judicial, sem fundamentação específica para a fração aplicada (fl. 42). Tal conclusão destoa do entendimento desta Corte Superior de que, embora não haja direito subjetivo à aplicação das frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, a utilização de critério diverso exige motivação específica, proporcional e vinculada às particularidades do caso concreto. Ausente essa justificativa, impõe-se o redimensionamento da pena-base. Nesse sentido: AgRg no HC n. 603.620/MS, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 9/10/2020; EDcl no AgRg no HC n. 701.231/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/6/2022. Redimensionando-se a pena imposta, tem-se, na primeira fase, mantidas como desfavoráveis a culpabilidade e as consequências do crime (fl. 16), adota-se a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima para cada vetor negativo. O acréscimo total corresponde a 2 anos e 6 meses de reclusão e 87 dias-multa sobre a pena mínima de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, resultando em pena-base de 4 anos e 6 meses de reclusão, e 97 dias-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena permanece inalterada (fl. 17). Na terceira fase, também ausentes causas de aumento ou de diminuição próprias do delito, mantém-se o mesmo patamar (fl. 17). Reconhecida a continuidade delitiva, em razão da prática de 17 condutas, mantém-se a fração de 2/3 aplicada pelas instâncias ordinárias (fls. 15/17), resultando a pena definitiva em 7 anos e 6 meses de reclusão, e 161 dias-multa. Por fim, consideradas a reprimenda corporal imposta e a negativação dos vetores culpabilidade e consequências do crime (fls. 17/18 e 41/42), não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado. Em razão disso, indefiro liminarmente a inicial (art. 210 do RISTJ). Contudo, concedo habeas corpus de ofício para redimensionar a pena de Wherley de Oliveira Pereira para 7 anos e 6 meses de reclusão, e 161 dias-multa, mantidos o regime inicial fechado e os demais termos da condenação, referente à Ação Penal n. 0800005-50.2021.8.01.0001, da 1ª Vara Criminal da comarca de Rio Branco/AC. Intime-se o Ministério Público estadual. Publique-se. EMENTA DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO. PRETENSÃO DE REVISÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA E MANTIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO WRIT. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CARGO DE CONFIANÇA DE GERENTE BANCÁRIO. ELEMENTO CONCRETO DE MAIOR REPROVABILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CONSIDERÁVEL PREJUÍZO FINANCEIRO À INSTITUIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO NUMÉRICO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE QUANTO AOS VETORES NEGATIVOS. Inicial indeferida liminarmente. Habeas corpus concedido de ofício para redimensionar a pena, nos termos do dispositivo.

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