STJ — ACÓRDÃO REsp 2266840 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 25/06/2026 a 01/07/2026, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso, mas lhe negar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Teodoro Silva Santos. Os Srs. Ministros Afrânio Vilela, Francisco Falcão, Maria Thereza de Assis Moura e Marco Aurélio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Teodoro Silva Santos. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. ORDEM DENEGADA POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. NECESSIDADE DE ATO CONCRETO OU CONDUTA ROTINEIRA DO FISCO. ÓBICES DAS SÚMULAS N. 283 DO STF E N. 7 DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido assentou fundamentos autônomos suficientes para a denegação da segurança: ausência de comprovação da efetiva transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e da indevida exigência tributária. A falta de impugnação específica desses fundamentos atrai a incidência da Súmula n. 283 do STF. 2. O cabimento de mandado de segurança condiciona-se à demonstração de ato concreto ou de conduta rotineira do Fisco que, com base na legislação, infirme o direito invocado. A revisão das conclusões da Corte de origem sobre a inexistência de prova pré-constituída demanda revolvimento do acervo fático-probatório, vedado pelo óbice da Súmula n. 7 do STJ. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a concessão da ordem em mandado de segurança depende de prova prévia e suficiente do ato ilegal ou abusivo e, ausente direito líquido e certo, a segurança deve ser denegada, não se falando em extinção do feito sem resolução do mérito. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por CONTAGEM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ESPUMAS E COLCHÕES LTDA E FILIAL(IS) contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, apresentado na Apelação Cível n. 1.0000.23.335617-9/002, cuja ementa se transcreve a seguir (fls. 331-332): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. I. CASO EM EXAME Mandado de segurança impetrado por contribuintes visando ao reconhecimento da inexigibilidade do ICMS sobre transferências internas de mercadorias entre seus estabelecimentos, sob o argumento de que tais operações não configuram circulação jurídica de mercadorias e que a questão está pacificada na Súmula 166 do STJ. Sentença de primeiro grau denegou a segurança, considerando a ausência de prova concreta das operações de transferência e da indevida exigência do tributo, além de entender que o caso não se enquadra na modulação dos efeitos da ADC 49/STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em determinar se há direito líquido e certo à não incidência do ICMS sobre transferências internas de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, considerando a necessidade de prova pré-constituída para a concessão da segurança. III. RAZÕES DE DECIDIR O mandado de segurança exige a comprovação pré-constituída do direito líquido e certo, não sendo cabível para situações que demandem dilação probatória. A jurisprudência consolidada, incluindo a Súmula 166 do STJ e precedentes do STF, reconhece que a mera transferência física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não caracteriza fato gerador do ICMS, pois não há transferência de titularidade. No caso concreto, as impetrantes não apresentaram provas suficientes da efetiva realização das operações alegadas, tampouco da exigência indevida do tributo pelo Fisco estadual, o que inviabiliza a concessão da segurança. A sentença de primeiro grau não se baseou na modulação dos efeitos da ADC 49/STF, mas sim na ausência de comprovação do direito líquido e certo, sendo correto o julgamento que denegou a segurança. A alegação de que o processo deveria ter sido extinto sem resolução de mérito não procede, pois, a insuficiência probatória não configura ausência de pressupostos processuais, mas questão de mérito. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: O mandado de segurança exige a demonstração pré-constituída do direito líquido e certo, não sendo cabível quando há necessidade de produção de provas. A recorrente opôs embargos de declaração às fls. 364-365, os quais foram rejeitados pela Corte de origem (fls. 372-378). Irresignada, a impetrante interpôs Recurso Especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, alegando violação dos arts. 12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996; 1º e 6º, § 5º, da Lei n. 12.016/2009; 485, inciso IV, do Código de Processo Civil; e contrariedade à Súmula n. 166 do STJ. Aduziu a recorrente que não incide ICMS em transferências internas entre estabelecimentos do mesmo titular; que o mandado de segurança é via adequada, inclusive preventiva, diante de ato normativo estadual que exige o tributo; e que, reconhecida a necessidade de dilação probatória, o feito deveria ser extinto sem resolução de mérito (fls. 386-398). A parte recorrida apresentou contrarrazões às fls. 427-439. O apelo foi admitido na Corte de origem (fls. 472-474). O Ministério Público Federal apresentou parecer às fls. 491-495, opinando pelo não conhecimento do apelo nobre. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. ORDEM DENEGADA POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. NECESSIDADE DE ATO CONCRETO OU CONDUTA ROTINEIRA DO FISCO. ÓBICES DAS SÚMULAS N. 283 DO STF E N. 7 DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido assentou fundamentos autônomos suficientes para a denegação da segurança: ausência de comprovação da efetiva transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e da indevida exigência tributária. A falta de impugnação específica desses fundamentos atrai a incidência da Súmula n. 283 do STF. 2. O cabimento de mandado de segurança condiciona-se à demonstração de ato concreto ou de conduta rotineira do Fisco que, com base na legislação, infirme o direito invocado. A revisão das conclusões da Corte de origem sobre a inexistência de prova pré-constituída demanda revolvimento do acervo fático-probatório, vedado pelo óbice da Súmula n. 7 do STJ. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a concessão da ordem em mandado de segurança depende de prova prévia e suficiente do ato ilegal ou abusivo e, ausente direito líquido e certo, a segurança deve ser denegada, não se falando em extinção do feito sem resolução do mérito. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. VOTO Quanto ao mérito, a Corte local assim se manifestou (fls. 346-347): A análise cuidadosa do caso em tela revela uma situação complexa que merece ponderação. De fato, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que não é cabível a incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Tal posicionamento encontra respaldo na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça e em diversas decisões dos tribunais superiores, que reconhecem a ausência de circulação jurídica de mercadorias nessas operações. No entanto, como acertadamente reconhecido pela Juíza de 1º Grau, as impetrantes não lograram êxito em apresentar qualquer prova concreta da efetiva incidência do tributo nas operações que alegam realizar. Esta ausência de comprovação é um ponto crucial na apreciação do pleito em sede de Mandado de Segurança. O Mandado de Segurança, por sua natureza e rito especial, exige a demonstração inequívoca do direito líquido e certo do impetrante. Não se trata de mera alegação de direito em tese, mas da comprovação cabal de sua violação ou ameaça concreta. No caso em análise, embora as impetrantes tenham argumentado sobre a existência de filiais, não trouxeram aos autos evidências que demonstrassem a realização efetiva de transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos, nem tampouco a indevida tributação dessas operações pelo Fisco estadual. Diante desse cenário, a decisão que denegou a segurança mostra-se acertada. A Magistrado a quo, ao constatar a ausência de provas que sustentassem o direito alegado, agiu em conformidade com os preceitos que regem o Mandado de Segurança. A denegação da segurança, neste caso, não se deu pela discordância quanto à tese jurídica apresentada, mas pela insuficiência probatória que impediu a caracterização do direito líquido e certo. Inicialmente, destaco que o acórdão recorrido, quanto à denegação da segurança, está assentado nos seguintes fundamentos, cada qual suficiente, por si só, para dar suporte à conclusão do Tribunal de origem: ausência de demonstração da efetiva transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa nem a alegada exigência tributária indevida. A parte recorrente, no entanto, deixou de impugnar o referido fundamento. Portanto, incide o óbice da Súmula n. 283 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles"). Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.290.902/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; AgInt no REsp n. 2.101.031/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023. No mais, na esteira na jurisprudência deste Sodalício, " o cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo" (AgInt no REsp n. 1.530.846/MT, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/8/2017, DJe de 26/9/2017). No caso sub judice, o Tribunal estadual, soberano no exame do acervo fático probatório, entendeu que não teria sido comprovada a existência de ato concreto que afetasse, diretamente, a esfera particular da Impetrante (ofensa a direito líquido e certo). Nesse sentido, exsurge nítido que " o exame da alegação da parte agravante de que há nos autos prova pré-constituída do ato coator, a autorizar a impetração do mandado de segurança de caráter preventivo, em contraposição ao que restou consignado pelas instâncias ordinárias, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022; sem grifos no original). Com efeito: Rever o entendimento do tribunal de origem, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para examinar a presença ou não dos pressupostos autorizadores da impetração do Mandado de Segurança, referentes ao direito líquido e certo e ao reexame da eventual desnecessidade de realização de dilação probatória, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte (AgInt no REsp n. 1.810.370/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/10/2019, DJe de 23/10/2019). Com idêntica conclusão, confira-se o seguinte julgado de minha relatoria: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. Com efeito: Rever o entendimento do tribunal de origem, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para examinar a presença ou não dos pressupostos autorizadores da impetração do Mandado de Segurança, referentes ao direito líquido e certo e ao reexame da eventual desnecessidade de realização de dilação probatória, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte (AgInt no REsp n. 1.810.370/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/10/2019, DJe de 23/10/2019). Com idêntica conclusão, confira-se o seguinte julgado de minha relatoria: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CONTROVÉRSIA SOBRE A PROVA DA AMEAÇA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido não possui as omissões suscitadas pela Agravante. Ao revés, apresentou, concretamente, os fundamentos que justificaram a sua conclusão. O Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento. 2. No caso em tela, o Tribunal estadual, soberano no exame do acervo fático probatório, entendeu que não teria sido comprovada a existência de ato concreto que afetasse, diretamente, a esfera particular da Impetrante (ameaça a direito líquido e certo), concluindo, assim, que se trataria de writ impetrado contra lei em tese. 3. Exsurge nítido que " o exame da alegação da parte agravante de que há nos autos prova pré-constituída do ato coator, a autorizar a impetração do mandado de segurança de caráter preventivo, em contraposição ao que restou consignado pelas instâncias ordinárias, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022). .. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 2.063.875/MA, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025, sem grifos no original.) E, ainda, os seguintes arestos: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES SITUADOS EM OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA DE PLANO, POR AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO COM PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ATO COATOR. SUMÚLA 83/STJ E SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA ANTE O ÓBICE SUMULAR. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança preventivo com vistas a evitar a cobrança do DIFAL-ICMS em observância à garantia constitucional da anterioridade do exercício financeiro e da anterioridade nonagesimal em relação à Lei Complementar 190/2022, de 5 de janeiro de 2022. 2. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o Mandado de Segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo baseado em conjecturas por parte do impetrante - que, subjetivamente, estaria na iminência de sofrer o dano. 3. Não é possível a esta Corte Superior, no âmbito do Recurso Especial, infirmar as conclusões do Tribunal a quo quanto à ausência de prova pré-constituída em relação à natureza preventiva do Mandado de Segurança, visto que tal procedimento demandaria incursão no acervo fático-probatório dos autos, providência que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 4. Prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.455.575/RR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 6/5/2024; sem grifos no original.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. MERO RECEIO DE LESÃO A DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança preventivo visando evitar a cobrança do DIFAL-ICMS em observância à garantia constitucional da anterioridade do exercício financeiro e da anterioridade nonagesimal, em relação à Lei Complementar n. 2.455.575/RR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 6/5/2024; sem grifos no original.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. MERO RECEIO DE LESÃO A DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança preventivo visando evitar a cobrança do DIFAL-ICMS em observância à garantia constitucional da anterioridade do exercício financeiro e da anterioridade nonagesimal, em relação à Lei Complementar n. 190/2022, publicada no DOU de 5 de janeiro de 2022, que prevê a incidência desse diferencial de alíquota de ICMS, respeitando-se a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019, com repercussão geral - Tema n. 1.093. 2. A sentença extinguiu o feito sem resolução de mérito em razão da ausência de demonstração, pela impetrante, de inobservância aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesinal, ou da prática de algum ato efetivo tendente a tal cobrança futura do DIFAL-ICMS, seja em relação à LC n. 190/2022, seja em relação à Lei Estadual n. 1.608/2021. O acórdão recorrido negou provimento ao apelo sob os seguintes fundamentos: " .. -O mandado de segurança é cabível na modalidade preventiva, quando existir a iminência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, de a autoridade pública praticar algum ato ou de se omitir deliberadamente, quando esteja obrigada a agir. Não basta um mero receio de lesão a direito. -O Tema de Repercussão Geral nº. 1092 não impôs o cabimento demandado de segurança em toda e qualquer situação para afastar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS." 3. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, a qual já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, se entende encontrar na iminência de sofrer o dano. A propósito: AgInt nos EDcl no REsp 2.042.577/MS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/05/2023; AgInt no REsp 1945760/MT, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 09/08/2022. 4. Por outro lado, não é possível a esta Corte, em sede de recurso especial, infirmar as conclusões do acórdão recorrido quanto à ausência de prova pré-constituída em relação à natureza preventiva do mandado de segurança, tendo em vista que tal procedimento demandaria incursão no substrato fático-probatório do mandado do segurança, providência que esbarra no óbice da Súmula nº 7 desta Corte. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.386.450/RR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023; sem grifos no original.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ISS. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973. 2. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança Preventivo, com vistas a garantir que a base de cálculo para recolhimento do ISS seja apenas a taxa de intermediação ou agenciamento, excluindo-se da base de cálculo os valores de mero repasse às empresas contratantes, tais como pagamento de salários e encargos previdenciários. 3. A Corte regional, soberana na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, concluiu inexistir comprovação do direito líquido e certo da parte. Consignou ser impossível, na hipóteses dos autos, "verificar se a impetrante enquadra-se unicamente na situação jurídica de mera intermediária ou também de fornecedora de mão-de-obra, inviabilizando a distinção entre receita e meros repasses de verbas" (fl. 457, e-STJ). 4. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que é incabível, em Recurso Especial, o exame acerca da presença ou não do direito líquido e certo em Mandado de Segurança. Incide, na espécie, a Súmula 7/STJ. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp n. 1.702.011/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 19/12/2017.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. Consignou ser impossível, na hipóteses dos autos, "verificar se a impetrante enquadra-se unicamente na situação jurídica de mera intermediária ou também de fornecedora de mão-de-obra, inviabilizando a distinção entre receita e meros repasses de verbas" (fl. 457, e-STJ). 4. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que é incabível, em Recurso Especial, o exame acerca da presença ou não do direito líquido e certo em Mandado de Segurança. Incide, na espécie, a Súmula 7/STJ. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp n. 1.702.011/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 19/12/2017.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. TEMA 430. 1. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado de Minas Gerais, objetivando afastar a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas vendas para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS 36.682/RJ, rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9.10.2017; RMS 54.333/RN, rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.10.2017; AgInt no RMS 54.968/RN, rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 21.5.2018; e AgInt no RMS 35.512/RJ, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 7.12.2018. 3. Ainda que fosse superado esse fundamento, verifica-se que a pretensão recursal, ainda assim, não comportaria ser conhecida. 4. A pretensão recursal é, mesmo que indiretamente, de declaração da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS. A questão relativa à análise de constitucionalidade do Convênio Confaz ICMS 93/2015 não se admite em Mandado de Segurança, o que atrai a incidência, na espécie, da Súmula 266 do STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), em conformidade com a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, do REsp 1.119.872/RS. 5. Não se desconhece o entendimento do STF firmado em Repercussão Geral, Tema 1.093, de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", conforme até mesmo ressaltado no Parecer Ministerial de fls. 641-644 e-STJ. Contudo, em razão da impossibilidade de Mandado de Segurança contra lei em tese, na forma da Súmula 266/STF, deve ser mantido o acórdão recorrido quanto à extinção do feito sem resolução de mérito. A Segunda Turma desta Corte já se manifestou no mesmo sentido do quanto aqui declinado (AgInt no RMS 63.558/MA, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 31.5.2021). 6. Não cabe a esta Corte a análise de matéria constitucional ou determinação de que seja aplicado entendimento adotado pelo STF em matéria constitucional, sobretudo quando existe nos autos Agravo em Recurso Extraordinário, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 7. Agravo Interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.220.831/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 4/6/2024.) Noutro giro, sustenta o recorrente violação ao art. 6º, § 5º, da Lei n. 12.016/2009 e ao art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil, ao argumento de que, reconhecida a necessidade de produção de prova não apresentada, o correto seria extinguir o processo sem resolução de mérito, e não denegar a segurança. Entretanto, da leitura do acórdão vergastado, vê-se que a fundamentação se deu no sentido de não haver sido comprovada a existência de direito líquido e certo por parte dos impetrantes. É o que se depreende do seguinte trecho: "as impetrantes não lograram êxito em apresentar qualquer prova concreta da efetiva incidência do tributo nas operações que alegam realizar" (fl. 346). Da mesma forma no seguinte excerto "embora as impetrantes tenham argumentado sobre a existência de filiais, não trouxeram aos autos evidências que demonstrassem a realização efetiva de transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos, nem tampouco a indevida tributação dessas operações pelo Fisco estadual" (fl. 346). Entretanto, da leitura do acórdão vergastado, vê-se que a fundamentação se deu no sentido de não haver sido comprovada a existência de direito líquido e certo por parte dos impetrantes. É o que se depreende do seguinte trecho: "as impetrantes não lograram êxito em apresentar qualquer prova concreta da efetiva incidência do tributo nas operações que alegam realizar" (fl. 346). Da mesma forma no seguinte excerto "embora as impetrantes tenham argumentado sobre a existência de filiais, não trouxeram aos autos evidências que demonstrassem a realização efetiva de transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos, nem tampouco a indevida tributação dessas operações pelo Fisco estadual" (fl. 346). Nesse caso, uma vez ausente o direito líquido e certo a jurisprudência dessa corte caminha no sentido de denegar a segurança pleiteada, e não de extinguir o feito sem resolução do mérito: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ACESSO A INFORMAÇÕES PÚBLICAS. REQUERIMENTOS PARLAMENTARES. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Mandado de segurança impetrado por parlamentar contra ato da Ministra de Estado dos Povos Indígenas, alegando omissão no fornecimento de informações e de documentos requeridos para subsidiar os trabalhos da Comissão Externa da Câmara dos Deputados sobre a delimitação da Terra Indígena Kapôt Nhinore. 2. O pedido de suspensão do processo administrativo de identificação e delimitação da Terra Indígena Kapôt Nhinore não decorre logicamente da narração dos fatos e mostrou-se juridicamente incabível no presente mandado de segurança. 3. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é possível o manejo de mandado de segurança para a obtenção de informações individuais ou coletivas. 4. A parte impetrante, na condição de cidadã, possui legitimidade ativa para requerer informações públicas, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), afastada a prerrogativa institucional da Casa Legislativa. 5. A Ministra dos Povos Indígenas, autoridade apontada como coatora, possui pertinência subjetiva e temática com os fundamentos e pedidos da ação, sendo legítima para figurar no polo passivo do mandado de segurança. 6. A concessão da ordem em mandado de segurança depende da existência de prova prévia e suficiente, capaz de demonstrar de forma imediata a ocorrência de ato ilegal ou abusivo que tenha violado direito líquido e certo da parte impetrante. 7. A comprovação do fornecimento das informações públicas pela autoridade coatora desfaz a alegação de violação de direito líquido e certo. 8. Segurança denegada. (MS n. 29.903/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 4/12/2025, DJEN de 11/12/2025.) ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESOLUÇÃO STJ/GP 15/2022. COMPOSIÇÃO ORIGINÁRIA TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 6ª REGIÃO. ORDEM DE ANTIGUIDADE. AUSÊNCIA ILEGALIDADE. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA RESGUARDADA. AUSÊNCIA DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. (MS n. 29.129/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 13/5/2025, DJEN de 19/5/2025.) Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial para NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e as Súmulas n. 512 do STF ("Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança") e 105 do STJ ("Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios"). É como voto.

STJ — ACÓRDÃO REsp 2266840 (inteiro teor)

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