STJ — DECISÃO REsp 2279139 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por VITOR MEDEIROS SOARES, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (e-STJ fl. 510): APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINARES DE NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS, POR ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL, E NULIDADE DO PROCESSO, POR NÃO OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - REJEIÇÃO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - RECURSO MINISTERIAL - CRIME DE COLABORAÇÃO COMO INFORMANTE COM GRUPO, ORGANIZAÇÃO OU ASSOCIAÇÃO DESTINADOS À PRÁTICA DO TRÁFICO (ART. 37, LEI 11.343/06) - "OLHEIRO DO TRAFICO" - ATIPICIDADE DA CONDUTA - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL DESPROVIDOS. 1. Não se verifica qualquer ilegalidade na abordagem e na busca pessoal realizada pela polícia militar se a medida restou devidamente justificada pela presença de fundadas suspeitas acerca da prática do delito de tráfico pelo acusado, nos exatos termos do art. 240, §2º e do art. 244 do CPP, cuja desconfiança, diga-se de passagem, veio a ser confirmada com a posterior localização de drogas e de dinheiro. Ademais, tratando-se o tráfico de crime permanente e tendo sido o réu encontrado em estado de flagrância, superada se encontra a alegação de nulidade da abordagem policial. 2. É incabível a concessão do benefício de acordo de não persecução penal se, em momento algum, seja na fase extrajudicial, seja em juízo, o apelante confessou, formal e circunstancialmente, a prática do crime de tráfico de drogas, somado ao fato de que a droga apreendida consistiu em 23 (vinte e três) microtubos de cocaína, demonstrando que o benefício não se mostra suficiente para a reprovação e prevenção do crime, o qual, diga-se de passagem, não se trata de um direito subjetivo do acusado, mas, sim, de uma faculdade do Ministério Público. 3. Restando devidamente comprovadas nos autos a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, diante das firmes e coerentes declarações prestadas pelos policiais militares responsáveis pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão, imperiosa a manutenção da condenação do réu, firmada em primeira instância, por seus próprios fundamentos. 4. O crime previsto no artigo 37 da Lei nº11.343/06 pressupõe a existência de um grupo, organização ou associação criminosa voltada à prática do crime de tráfico de droga. -A absolvição do apelante é medida que se impõe quando constatada a atipicidade da conduta. V.V. RECURSO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO DO CORRÉU PELO DELITO DE COLABORAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - NECESSIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. Demonstrado nos autos que a atividade ilícita perpetrada pelo outro réu consistia na função de olheiro do tráfico, imperiosa a sua condenação pelo crime previsto no art. 37 da Lei 11.343/06." A defesa alega violação aos arts. 28-A e 41 do Código de Processo Penal, sustentando nulidade pelo não oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) e requerendo o oferecimento/remessa ao órgão superior do Ministério Público mesmo após a condenação pelo tráfico privilegiado (e-STJ fls. 545/569). Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 565/571), o recurso especial foi admitido na origem (e-STJ fls. 575/576). O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não conhecimento do recurso especial e, se conhecido, pelo desprovimento (e-STJ fls. 595/599). É o relatório. Decido. O recurso merece prosperar. Conforme relatado, a defesa sustenta violação aos arts. 28-A e 41 do Código de Processo Penal, em razão da recusa do oferecimento do acordo de não persecução penal e do indeferimento da remessa ao órgão superior do Ministério Público. Sobre o tema, o acórdão recorrido adotou premissas que não se harmonizam com a orientação consolidada desta Corte sobre a juridicidade da recusa do ANPP e sobre a possibilidade de sua análise mesmo em momento processual ulterior. O Tribunal local afirmou ser o ANPP mera faculdade do Ministério Público e indeferiu sua incidência porque ausente "confissão formal e circunstanciada" do acusado e em razão da "natureza e quantidade" (23 microtubos) de cocaína, somado ao entendimento de que se trata de "negócio jurídico pré-processual", "inócuo" após sentença (e-STJ fls. 518/519). 28-A e 41 do Código de Processo Penal, em razão da recusa do oferecimento do acordo de não persecução penal e do indeferimento da remessa ao órgão superior do Ministério Público. Sobre o tema, o acórdão recorrido adotou premissas que não se harmonizam com a orientação consolidada desta Corte sobre a juridicidade da recusa do ANPP e sobre a possibilidade de sua análise mesmo em momento processual ulterior. O Tribunal local afirmou ser o ANPP mera faculdade do Ministério Público e indeferiu sua incidência porque ausente "confissão formal e circunstanciada" do acusado e em razão da "natureza e quantidade" (23 microtubos) de cocaína, somado ao entendimento de que se trata de "negócio jurídico pré-processual", "inócuo" após sentença (e-STJ fls. 518/519). No entanto, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.890.344 pelo rito dos recursos representativos da controvérsia ( Tema 1.098) fixou as seguintes teses sobre a aplicação do artigo 28-A do Código de Processo Penal (CPP), que disciplinou o acordo de não persecução penal (ANPP): 1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma pena benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. Por oportuno: "A confissão pelo investigado na fase de inquérito policial não constitui exigência do art. 28-A do Código de Processo Penal para o cabimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), sendo inválida a negativa de formulação da respectiva proposta baseada em sua ausência", bem como "A formalização da confissão para fins do ANPP pode se dar no momento da assinatura do acordo, perante o próprio órgão ministerial, após a ciência, avaliação e aceitação da proposta pelo beneficiado, devidamente assistido por defesa técnica, dado o caráter negocial do instituto" (Tema n. 1303, Terceira Seção, julgado em 12/3/2025, DJEN de 25/3/2025.) Ademais, " u ma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. (..)" (AgRg no REsp n. 2.098.985/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024). No caso, o recorrente foi condenado, pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, à reprimenda de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 166 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos , conduta que não importa violência ou grave ameaça. Assim, o recurso comporta provimento para determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder à intimação do Ministério Público para avaliar a possibilidade de proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Incide, portanto, a Súmula 568 do STJ, segundo a qual "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante". Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder à intimação do Ministério Público para avaliar a possibilidade de proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Intimem-se. EMENTA

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