STJ — DECISÃO REsp 2280789 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por GILVAN SOUSA LIMA FILHO, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 23/24): APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. APELAÇÃO DEFENSIVA PELA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. Autoria e materialidade comprovadas. Nos crimes dessa natureza, o depoimento da vítima possui relevância especial para a formação do convencimento do julgador, especialmente quando corroborada com os demais elementos constantes dos autos. O concurso de pessoas restou demonstrado diante do que se depreende da dinâmica delitiva, evidenciando que houve união de esforços para a empreitada criminosa, pois cada um teve relevante atuação na divisão de tarefas (teoria do domínio do fato). Dosimetria corretamente fixada. No tocante à personalidade, em que pese a orientação do Tema repetitivo 1077 do STJ, deve-se fazer um distinguish no caso concreto, tendo em vista a existência de diversas anotações por crimes de mesma natureza, o que evidentemente demonstra a habitualidade na prática delitiva, denotando desvio de caráter, não podendo ser desprezado, considerando o princípio da individualização da pena. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 44, III do Código Penal). DESPROVIMENTO DO RECURSO. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 44/56), alega a parte recorrente violação dos artigos 44 e 59, ambos do Código Penal, da Súmula n. 444/STJ e do Tema repetitivo n. 1077/STJ. Sustenta, em síntese, (i) o decote da vetorial personalidade do agente, na primeira fase da dosimetria, porquanto a existência de ações penais em andamento não constitui fundamento idôneo para afastar a pena-base do mínimo legal; (ii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, caso acolhida a pretensão anterior. Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 62/66), a Segunda Vice-Presidência do Tribunal local determinou o retorno dos autos ao órgão colegiado, a fim de examinar se pertinente o exercício de juízo de retratação (e-STJ fls. 68/69). A Segunda Câmara Criminal do TJRJ, por sua vez, manteve o entendimento anteriormente adotado, consoante acórdão assim ementado (e-STJ fl. 89): APELAÇÃO CRIMINAL. AUTOS REMETIDOS DA 2ª VICE-PRESIDÊNCIA EM RAZÃO DA SISTEMÁTICA DO ART. 1030, II DO CPC/2015 A FIM DE QUE EXAMINE SE PERTINENTE O EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Condenação pelo crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas. Dosimetria da pena. Valoração negativa da personalidade. Tema 1.077 do STJ. Distinguish. O Tema Repetitivo 1.077 do STJ veda, em regra, a utilização de inquéritos e ações penais em curso para negativar a personalidade e a conduta social na primeira fase da dosimetria. Hipótese em que não se verifica aplicação automática de registros precários, mas sim a existência de anotações relacionadas a crimes da mesma natureza, evidenciando não um episódio pontual ou acidental na vida do réu, mas um padrão comportamental reiterado. Situação que autoriza o distinguish, por revelar padrão comportamental concreto apto a justificar a valoração negativa da personalidade do agente. Observância do princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), afastando tratamento uniforme a situações desiguais. Ausência de afronta ao Tema 1.077, diante das peculiaridades do caso concreto. Não exercido juízo de retratação. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Na sequência, o recurso especial foi admitido pela Corte de origem (e-STJ fls. 110/112). O Ministério Público Federal, instado a se manifestar nesta instância, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso especial (e-STJ fls. 314/316). É o relatório. Decido. O recurso é tempestivo e a matéria foi devidamente prequestionada. Passo, então, à análise do mérito. Primeiramente, no que concerne à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por este Superior Tribunal em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. Primeiramente, no que concerne à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por este Superior Tribunal em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. Na espécie, o Juízo sentenciante fixou a pena-base do ora recorrente acima do mínimo legal, mediante valoração negativa da vetorial personalidade do agente, sob o fundamento de que "o réu tem outras 03 (três) anotações em sua FAC de índex 230057756, todas referentes à sic ações penais em andamento pela prática do crime de roubo, ainda que não sirvam para caracterizar seus maus antecedentes, devem indicar que o acusado possui a personalidade voltada para práticas criminosas, ao tempo que denota desvio em seu caráter, não podendo sua conduta ser avaliada em iguais condições em relação àqueles que não ostentam qualquer anotação, em observância ao princípio da individualização da pena" (e-STJ fl. 13). O Tribunal local, por sua vez, na apreciação do apelo defensivo, na primeira fase da dosimetria, manteve a basilar acima do mínimo legal, sob as seguintes razões de decidir (e-STJ fl. 29): Na primeira fase, o juízo sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista a personalidade voltada para práticas criminosas, não podendo sua conduta ser avaliada em iguais condições em relação àqueles que não ostentam qualquer anotação. Em que pese a orientação do Tema Repetitivo 1.077 do STJ, deve-se fazer um distinguish no caso concreto, tendo em vista a existência de outras anotações por crimes de mesma natureza, o que evidentemente demonstra a habitualidade na prática delitiva, denotando desvio de caráter, não podendo ser desprezado, considerando o princípio da individualização da pena. Assim, correta a exasperação da pena-base em 1/6 (um) sexto), perfazendo 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa. .. . - grifei Na espécie, verifico que a personalidade do agente foi negativamente sopesada com base na conclusão de que o recorrente tem a vida voltada para a prática de crimes, fundada na existência de 3 (três) processos-crime em andamento (e-STJ fl. 13). Acerca da matéria, como é cediço, o Supremo Tribunal Federal já manifestou reiteradas vezes o entendimento de que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Nesse sentido, os seguintes julgados: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054- RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente. II - A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. III- Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1283996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, Processo Eletrônico DJe285, Divulg. 2/12/2020, Public. 3/12/2020). Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/3/2018, Processo Eletrônico DJe-088, Divulg. 7/5/2018, Public. 8/5/2018). Na mesma linha de intelecção, este Superior Tribunal firmou sua jurisprudência no sentido de que, considerando o princípio da presunção da inocência, inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, nos termos da Súmula n. 444/STJ, que assim dispõe: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Desse modo, considerando que, no caso concreto, a mensuração negativa da moduladora personalidade do agente não encontra lastro em elementos concretos e aptos a amparar a exasperação da pena-base a esse título, referida vetorial deverá ser decotada. Assim, afastada, na primeira fase da dosimetria, a valoração negativa da moduladora personalidade e mantidos os demais critérios da condenação, as penas do ora recorrente permanecem definitivamente fixadas em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em observância à vedação da Súmula n. 231/STJ. Por derradeiro, preenchidos os requisitos do art. 44, do CP, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ e na Súmula 568/STJ, dou provimento ao recurso especial para, na primeira fase da dosimetria, afastar a valoração negativa atribuída à moduladora personalidade do agente, sem efeitos infringentes sobre o quantum das reprimendas definitivas, em observância à Súmula n. 231/STJ, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. EMENTA

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