STJ — DECISÃO AREsp 3057896 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ROBSON RIBEIRO DA COSTA em face da decisão que inadmitiu o recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (e-STJ fls. 440/441): EMEN TA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS LÍCITAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL INCABÍVEL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em Exame 1. Apelação interposta por Robson Ribeiro da Costa e Iago Alexandre de Lima Xavier contra sentença que os condenou por tráfico de drogas, com penas de reclusão e multa, substituídas por restritivas de direitos para Robson. Pleiteiam nulidade das provas, absolvição, modificação das penas e, o terceiro interessado, Edmilson Balbino de Souza, a restituição de veículo. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a licitude das provas obtidas, a possibilidade de acordo de não persecução penal, a adequação das penas impostas e a restituição do veículo apreendido. III. Razões de Decidir 3. As provas foram obtidas de forma lícita, com justa causa para busca veicular, conforme jurisprudência. 4. O acordo de não persecução penal é incabível devido à pena mínima superior a quatro anos. 5. A sentença apreciou corretamente as provas, confirmando a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas. 6. As penas foram fixadas considerando a quantidade e natureza das drogas, com aplicação correta do redutor do tráfico privilegiado. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. Provas obtidas com justa causa são lícitas. 2. Acordo de não persecução penal não se aplica a crimes com pena mínima superior a quatro anos. 3. Tráfico de drogas comprovado por provas materiais e testemunhais. 4. Penas adequadas à gravidade do delito e circunstâncias do caso. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 468/483), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos arts. 240, § 2º, e 28-A do Código de Processo Penal e dos arts. 42 e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sustentando, em síntese: (i) a nulidade da busca veicular, por ausência de fundada suspeita (art. 240, § 2º, do CPP), com a consequente ilicitude das provas e a absolvição (art. 386, II, do CPP); (ii) a nulidade dos atos praticados após a sentença, ante a ausência de remessa dos autos ao Ministério Público para exame do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP), porquanto a pena concreta, após o redutor, seria inferior a 4 anos; (iii) o afastamento, na primeira fase da dosimetria, da valoração desfavorável da natureza e da quantidade da droga (art. 42 da Lei de Drogas); e (iv) a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, na fração máxima de 2/3. O recurso especial foi inadmitido (e-STJ fls. 519/520). Interposto agravo em recurso especial (e-STJ fls. 523/525). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do agravo ou, subsidiariamente, pelo seu desprovimento (e-STJ fls. 571/581). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. A arguição de nulidade da busca veicular, com o consequente pedido de absolvição, não comporta acolhimento. O Tribunal de origem, soberano no exame da prova, reconheceu a licitude da diligência, assentando ter havido "justa causa para busca veicular", e reputou comprovadas a autoria e a materialidade do tráfico. Confira-se (e-STJ fl. 443): Como se verifica dos autos, os policiais militares se encontravam em patrulhamento em região perigosa da cidade, deparando-se com veículo que ostentava vidros escuros, dificultando a identificação dos ocupantes. Além disso, foi realizada a consulta da placa, constatando-se que o automóvel era originário de Fernandópolis. Diante de todos estes elementos, associado ao fato de se encontrarem em local próximo a outro conhecido como ponto de venda de drogas, foi realizada a abordagem. Ora, as conjunturas mencionadas demonstram que a ação policial se deu em decorrência de justa causa, tendo em vista que os fatos e circunstâncias convergiam para o estado flagrancial do crime de tráfico de drogas. Com efeito, tem-se por legítima a ação dos policiais, restando evidenciada a existência de elementos concretos que apontassem para um flagrante delito, de modo a embasar a justa causa para a admissão da busca veicular, como referido. Nesse viés, colhe-se da sentença condenatória que "O veículo possuía insulfilm, transitava por local escuro do bairro mais perigoso da cidade. Diante de todos estes elementos, associado ao fato de se encontrarem em local próximo a outro conhecido como ponto de venda de drogas, foi realizada a abordagem. Ora, as conjunturas mencionadas demonstram que a ação policial se deu em decorrência de justa causa, tendo em vista que os fatos e circunstâncias convergiam para o estado flagrancial do crime de tráfico de drogas. Com efeito, tem-se por legítima a ação dos policiais, restando evidenciada a existência de elementos concretos que apontassem para um flagrante delito, de modo a embasar a justa causa para a admissão da busca veicular, como referido. Nesse viés, colhe-se da sentença condenatória que "O veículo possuía insulfilm, transitava por local escuro do bairro mais perigoso da cidade. Diante disso, os policiais consultaram o emplacamento para apurar de onde provinha o automóvel, porque a placa era modelo Mercosul, quando se descobriu que o veículo estava registrado em Fernandópolis. A situação era peculiar porque o bairro é perigoso, núcleo de fornecimento de drogas, o veículo estava próximo a ponto de venda de drogas já fora do horário comercial a tornar justa a abordagem. A busca, porém, foi feita após notarem que havia droga no veículo" (e-STJ fl. 315). Rever tais conclusões - para afirmar ausente a fundada suspeita (art. 240, § 2º, do CPP), ilícitas as provas e imperiosa a absolvição - demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada na via eleita, a teor da Súmula n. 7/STJ, achando-se o acórdão, ademais, em harmonia com a jurisprudência desta Corte (Súmula n. 83/STJ). Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL E BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. NULIDADE DAS PROVAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negara provimento a recurso ordinário em habeas corpus, no qual se pleiteava o reconhecimento da ilegalidade da busca pessoal e da busca veicular, com a consequente nulidade das provas obtidas e absolvição ou exclusão da responsabilidade penal do recorrente. 2. Alegação da parte agravante de ausência de fundada suspeita para legitimar a abordagem, sustentando que a "conversão do veículo na via", tomada isoladamente, não caracteriza fundada suspeita, bem como que não há registro audiovisual, testemunhas independentes ou autuação por infração de trânsito, sendo a versão amparada apenas na narrativa posterior dos agentes estatais. II. Questão em discussão 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a condução do veículo com manobra brusca de retorno em via pública, aliada à resistência inicial em cumprir ordem policial de desembarque, configura fundada suspeita apta a legitimar a busca pessoal e a busca veicular, nos termos do Código de Processo Penal; e (ii) saber se, em sede de habeas corpus e de agravo regimental, é possível o revolvimento do conjunto fático-probatório para desconstituir as conclusões do acórdão recorrido e reconhecer a nulidade da diligência e das provas dela derivadas, com reflexos na condenação. III. Razões de decidir 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça equipara a busca veicular à busca pessoal, exigindo, para a sua validade, a presença de fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma proibida ou de objetos que constituam corpo de delito, conforme o § 2º do art. 240 e o art. 244 do Código de Processo Penal. 5. No caso concreto, a circunstância de o veículo ter sido conduzido de forma abrupta em via pública, somada à resistência inicial do recorrente em acatar a ordem policial para descer do automóvel, configura elemento objetivo suficiente para justificar a abordagem policial, afastando a alegação de que a diligência se tenha fundado em critérios meramente subjetivos dos agentes. 6. A Corte estadual expressamente reconheceu a existência de fundada suspeita para a realização da busca pessoal e da busca veicular, de modo que a pretensão de desconstituir tais premissas exigiria reexame aprofundado do acervo fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e de seu agravo regimental. 7. A legalidade da diligência deve ser aferida a partir dos elementos disponíveis ao momento da abordagem, mas, reconhecida pelas instâncias ordinárias a presença de fatores objetivos indicativos de fundada suspeita, não há falar em nulidade da prova, nem em absolvição com base em alegada ilicitude da busca. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Negado provimento ao agravo regimental. (AgRg no RHC n. 227.836/SC, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 9/6/2026, DJEN de 16/6/2026.) DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. A Corte estadual expressamente reconheceu a existência de fundada suspeita para a realização da busca pessoal e da busca veicular, de modo que a pretensão de desconstituir tais premissas exigiria reexame aprofundado do acervo fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e de seu agravo regimental. 7. A legalidade da diligência deve ser aferida a partir dos elementos disponíveis ao momento da abordagem, mas, reconhecida pelas instâncias ordinárias a presença de fatores objetivos indicativos de fundada suspeita, não há falar em nulidade da prova, nem em absolvição com base em alegada ilicitude da busca. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Negado provimento ao agravo regimental. (AgRg no RHC n. 227.836/SC, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 9/6/2026, DJEN de 16/6/2026.) DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. CONSENTIMENTO PARA REVISTA. DIREITO AO SILÊNCIO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, por reputá-lo substitutivo de recurso próprio e por não identificar flagrante ilegalidade apta à concessão de ordem de ofício. 2. Fato relevante. Paciente preso e condenado por tráfico de drogas, em razão de apreensão de substâncias entorpecentes, balança de precisão, máquina de cartão e caderno de anotações encontrados em mochila no interior de veículo que ocupava, abordado durante a madrugada, estacionado em via pública, em local com alto índice de furtos de veículos e sequestros, com película de insulfilm muito escura, após diálogo com policiais militares registrado por câmeras corporais. 3. Pretensão deduzida. A agravante sustenta nulidade da abordagem e da busca pessoal/veicular por ausência de fundada suspeita (art. 244 do CPP), inaptidão do suposto consentimento para legitimar a revista em contexto de abordagem policial noturna, e nulidade de declarações colhidas sem prévia advertência do direito ao silêncio, com consequente desentranhamento das provas diretas e derivadas e realização de novo julgamento sem as provas tidas por ilícitas. II. Questão em discussão 4. Há três questões em discussão: (i) saber se é cabível habeas corpus substitutivo de recurso próprio, especialmente quando já interposto agravo em recurso especial contra o mesmo acórdão, à luz do princípio da unirrecorribilidade e da vedação à supressão de instância; (ii) saber se, no caso concreto, os elementos objetivos descritos (veículo insufilmado parado durante a madrugada, em local com alto índice de crimes patrimoniais, comportamento e narrativa duvidosa do paciente e imagens de body cams indicando consentimento) configuram fundadas suspeitas aptas a legitimar a abordagem e a busca pessoal/veicular; e (iii) saber se a ausência de prévia advertência do direito ao silêncio, em perguntas formuladas durante a abordagem, acarreta nulidade das declarações e das provas delas derivadas em sede de habeas corpus. III. Razões de decidir 5. O Colegiado reafirma a orientação de que não é cabível habeas corpus substitutivo de recurso próprio, à luz do art. 105, II, a, e III, da CF/1988, admitindo-se, todavia, a concessão de ordem de ofício apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, circunstâncias não verificadas no caso concreto. 6. A concomitante interposição de agravo em recurso especial contra o acórdão impugnado impede o conhecimento da impetração, por configurar indevida subversão do sistema recursal e violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões, além de acarretar supressão de instância. 7. A Corte de origem, com base na prova produzida, concluiu que havia fundada suspeita para a abordagem e a busca pessoal e veicular, destacando que o paciente se encontrava em veículo com películas escuras, parado durante a madrugada em local de alta incidência de crimes de furtos de veículos e sequestros, apresentou versão duvidosa sobre aguardar a namorada e, após contato telefônico sem resposta coerente, foi submetido à revista que resultou na apreensão de drogas e instrumentos típicos de tráfico. 8. As gravações das câmeras corporais demonstram que o paciente dirigiu-se espontaneamente aos policiais e consentiu expressamente com a revista no veículo, de modo que a diligência foi reputada regular e amparada em fundadas suspeitas, em consonância com a jurisprudência que equipara a busca veicular à busca pessoal condicionada à existência de razões objetivas. 9. A Corte de origem, com base na prova produzida, concluiu que havia fundada suspeita para a abordagem e a busca pessoal e veicular, destacando que o paciente se encontrava em veículo com películas escuras, parado durante a madrugada em local de alta incidência de crimes de furtos de veículos e sequestros, apresentou versão duvidosa sobre aguardar a namorada e, após contato telefônico sem resposta coerente, foi submetido à revista que resultou na apreensão de drogas e instrumentos típicos de tráfico. 8. As gravações das câmeras corporais demonstram que o paciente dirigiu-se espontaneamente aos policiais e consentiu expressamente com a revista no veículo, de modo que a diligência foi reputada regular e amparada em fundadas suspeitas, em consonância com a jurisprudência que equipara a busca veicular à busca pessoal condicionada à existência de razões objetivas. 9. Rever a conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência de fundada suspeita, à dinâmica da abordagem e ao efetivo consentimento do paciente demandaria amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 10. Quanto à alegada falta de advertência sobre o direito ao silêncio, o Colegiado ressalta que a exigência de informação do direito de permanecer calado se vincula aos interrogatórios formalizados, não sendo requerida no momento da abordagem, e que eventual inobservância configura nulidade relativa, sujeita à preclusão e dependente de demonstração de prejuízo, o que não foi evidenciado. IV. Dispositivo e tese 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido, mantendo-se o não conhecimento do habeas corpus e não sendo concedida a ordem de ofício. (AgRg no HC n. 1.078.631/SP, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 9/6/2026, DJEN de 16/6/2026.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BUSCA VEICULAR E PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. LICITUDE DAS PROVAS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. 2. Condenação em segunda instância pela prática do crime do art. 33 c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/2006, às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 680 dias-multa. Abordagem policial motivada por manobra irregular e constatação de licenciamento vencido do veículo, com realização de busca veicular, da qual resultou a apreensão de drogas, arma calibre 12 desmuniciada, balança de precisão e sacos zip. 3. O Tribunal de origem manteve a condenação, reputando lícitas a abordagem e a busca veicular, à vista de fundada suspeita, e afastou a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 por evidências de dedicação a atividades criminosas extraídas do contexto da apreensão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a manobra irregular e o licenciamento vencido do veículo constituem fundada suspeita, apta a legitimar a abordagem e a busca veicular e pessoal, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal. 5. Outra questão consiste em saber se estão presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 para a aplicação do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 6. A abordagem policial e a busca veicular e pessoal foram legítimas, pois amparadas por fundada suspeita decorrente da prática de manobra irregular e da constatação de licenciamento vencido, circunstâncias objetivas que autorizam a diligência, conforme os arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal. 7. O redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi corretamente afastado, diante das circunstâncias da prisão, em que houve a apreensão de arma de fogo, balança de precisão, sacos zip e considerável quantidade e diversidade de entorpecentes, elementos que evidenciam dedicação a atividades criminosas incompatível com o benefício. 8. A modificação da conclusão acerca da dedicação a atividades criminosas demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada na via do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A abordagem e a busca veicular e pessoal se legitimam quando há fundada suspeita objetivamente demonstrada por infração de trânsito e irregularidade documental, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP. 2. A apreensão de arma de fogo e apetrechos ligados à traficância, aliada à quantidade e diversidade de drogas, evidencia dedicação a atividades criminosas e afasta a causa de diminuição do art. A modificação da conclusão acerca da dedicação a atividades criminosas demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada na via do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A abordagem e a busca veicular e pessoal se legitimam quando há fundada suspeita objetivamente demonstrada por infração de trânsito e irregularidade documental, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP. 2. A apreensão de arma de fogo e apetrechos ligados à traficância, aliada à quantidade e diversidade de drogas, evidencia dedicação a atividades criminosas e afasta a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 3. A revisão da conclusão sobre dedicação a atividades criminosas exige reexame de provas, inviável em recurso especial, incidindo a Súmula 7/STJ. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240, § 2º, e 244; Lei 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Súmula 7/STJ Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no HC 961.098/SP, Quinta Turma, j. 26.02.2025, DJEN 05.03.2025; STJ, AgRg nos EDcl no HC 1.011.943/SP, Quinta Turma, j. 16.09.2025, DJEN 23.09.2025; STF, RHC 229.514 AgR, Segunda Turma, j. 02.10.2023, DJe 23.10.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.974.640/RJ, Quinta Turma, j. 02.09.2025, DJEN 10.09.2025; STJ, AgRg no REsp 2.229.150/RS, Sexta Turma, j. 29.10.2025, DJEN 05.11.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.974.640/RJ, Quinta Turma, j. 2/9/2025, DJEN 10/9/2025; STJ, AgRg no AREsp 2.335.477/MG, Sexta Turma, j. 15.08.2023, DJe 21.08.2023). (AgRg no AREsp n. 3.075.399/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/6/2026, DJEN de 15/6/2026.) Quanto aos pleitos relativos à dosimetria - o afastamento, na primeira fase, da valoração da natureza e da quantidade da droga (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) e a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, na fração máxima - melhor sorte assiste à defesa. No caso, a Corte estadual manteve as penas fixadas pelo juízo sentenciante com base nos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 450/452): Na primeira etapa, de rigor o recrudescimento da pena na fração de 1/3 (um terço), tendo em vista a culpabilidade de elevada intensidade, não só decorrente da grande quantidade e potencialidade dos entorpecentes apreendidos (cocaína, com peso líquido de 250 g duzentos e cinquenta gramas), o que decorre de previsão legal e atende aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção da conduta atribuída aos recorrentes. Reza o art. 42 da Lei nº 11.343/06: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.". .. Ademais, como bem ressaltado pela r. decisão recorrida, às fls. 316: "(..) o tráfico desenvolvido pelos réus visava distribuição dos entorpecentes em outro Município, realizando ciclo que se inicia em Votuporanga na região. O tráfico intermunicipal, nesse cenário, tem relevância e não pode ser equiparado ao tráfico de pouco risco que é realizado dentro de uma "biqueira" entre usuários- traficantes. O risco é maior, o benefício é maior e a lesão à saúde pública também é maior porque o distribuidor, ainda que ocasional (como é o caso dos réus) não está na base do tráfico de drogas". Na segunda fase, foi corretamente reconhecida a circunstância atenuante da menoridade penal relativa, somente em relação a Robson, com redução no patamar de 1/6 (um sexto). Na terceira fase, preenchidos os requisitos legais, era realmente caso de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sendo corretamente utilizada a quantidade e qualidade das drogas para fins de modulação do patamar aplicado (de 1/3 um terço), que atende aos parâmetros da suficiência e da reprovabilidade. Aliás, quanto a isso, não há se falar na impossibilidade de se utilizar das circunstâncias relativas à quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas para fins de modulação da fração a ser aplicada a título de reconhecimento da figura privilegiada. Como é cediço, " a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, quando não valoradas na primeira fase da dosimetria, podem ser utilizadas para modular a fração de redução da pena pela minorante do tráfico privilegiado, em conformidade com o princípio do non bis in idem" (AgRg no AREsp n. 2.699.159/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 10/6/2025). De fato, "A quantidade e a natureza das drogas podem ser utilizadas para modular a fração do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena" (AgRg no REsp n. Como é cediço, " a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, quando não valoradas na primeira fase da dosimetria, podem ser utilizadas para modular a fração de redução da pena pela minorante do tráfico privilegiado, em conformidade com o princípio do non bis in idem" (AgRg no AREsp n. 2.699.159/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 10/6/2025). De fato, "A quantidade e a natureza das drogas podem ser utilizadas para modular a fração do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena" (AgRg no REsp n. 2.144.576/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 8/4/2025). Nesse contexto, verifico que houve a ocorrência do bis in idem, porquanto a quantidade de drogas foi utilizada para exasperar a pena-base e também como critério para modular a fração da redutora do tráfico. Dessa forma, ponderando-se a primariedade e a ausência de elementos de dedicação a atividades criminosas reconhecidas na origem - tanto que aplicada a redutora - e, sobretudo, vedada a repetição do critério "quantidade/natureza" já empregado para exasperar a pena-base, revela-se adequado aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3, em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização. No que concerne ao acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP), a Corte estadual rejeitou a preliminar deduzida pela defesa assim fundamentando (e-STJ fls. 445/446): Ainda em sede preliminar, incabível o oferecimento de acordo de não persecução penal. Além de se tratar de momento processual inadequado, por ser instituto pré-processual, não estão preenchidos os requisitos para a sua aplicação, uma vez que o crime imputado ao apelante tem pena mínima superior a quatro anos de reclusão. Da análise dos autos, verifica-se que apesar do acusado ter sido denunciado pelo crime de tráfico de drogas, na sentença condenatória foi aplicada a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, reduzindo a pena para patamar inferior a 4 anos, o que permitiria a análise da possibilidade de oferecimento de ANPP, conforme o art. 28-A do CPP, porquanto "nos casos em que houver a modificação do quadro fático jurídico, como no caso em questão, e ainda em situações em que houver a desclassificação do delito - seja por emendatio ou mutatio libelli -, uma vez preenchidos os requisitos legais exigidos para o ANPP, torna-se cabível o instituto negocial" (AgRg no REsp n. 2.016.905/SP, Relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/4/2023.). Contudo, após a prolatação do título condenatório, não foram remetidos ao Ministério Público para avaliar, diante do novo cenário, o preenchimento dos requisitos autorizadores da ANPP. Desse modo, diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, cabível a remessa do feito ao Ministério Público atuante perante o Juízo de Primeiro Grau, a quem compete, com exclusividade, de forma motivada e em exercício de poder/dever, avaliar o preenchimento dos requisitos autorizadores, expressamente previstos no art. 28-A, do CPP. Nesse sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu ordem de ofício para redimensionar a pena do agravado e determinar a provocação do Ministério Público para avaliar a proposição de acordo de não persecução penal (ANPP). II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar se, após o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deve ser oportunizado ao Ministério Público o oferecimento de acordo de não persecução penal. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência das Turmas do STJ reconhece a necessidade de retorno dos autos à origem para oportunizar a proposta de ANPP quando há desclassificação para o tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado. 4. No caso, o paciente foi inicialmente denunciado por tráfico de drogas, mas, na sentença foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena abaixo de 4 anos, o que permite a análise da possibilidade de oferecimento de ANPP, conforme o art. 28-A do CPP. 5. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso desprovido. Tese de julgamento: "1. O reconhecimento da causa de diminuição do art. 4. No caso, o paciente foi inicialmente denunciado por tráfico de drogas, mas, na sentença foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena abaixo de 4 anos, o que permite a análise da possibilidade de oferecimento de ANPP, conforme o art. 28-A do CPP. 5. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso desprovido. Tese de julgamento: "1. O reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, após desclassificação para tráfico privilegiado, impõe a análise da viabilidade de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público. 2. O excesso de acusação não deve prejudicar o acusado, devendo ser oportunizado o ANPP quando a pena for reduzida a menos de 4 anos." Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024; STF, HC 217821, Rel. Min. André Mendonça, julgado em 11/05/2023. (AgRg no HC n. 964.717/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 8/4/2025.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). EXCESSO DE ACUSAÇÃO. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVO PROVIDO PARA CONCEDER A ORDEM. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de paciente condenada por tráfico de drogas, com aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A defesa sustenta que, com a desclassificação para o tráfico privilegiado, deveria ser oportunizado ao Ministério Público o oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP), conforme o art. 28-A do Código de Processo Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se, após o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deve ser oportunizado ao Ministério Público o oferecimento de acordo de não persecução penal, em face do excesso de acusação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência das Turmas do STJ tem reconhecido a necessidade de retorno dos autos à origem, para oportunizar a proposta de ANPP, quando há desclassificação para o tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 4. No caso, a paciente foi inicialmente denunciada por tráfico de drogas (art. 33, caput), mas, na sentença, foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena abaixo de 4 anos, o que permite a análise da possibilidade de oferecimento de ANPP, conforme o art. 28-A do CPP. 5. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte. IV. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. (AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE APÓS A SENTENÇA. NÃO AFETAÇÃO DE DECISÕES JÁ PROFERIDAS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que deu provimento a recurso em habeas corpus, anulando a Ação Penal n. 1502510-78.2023.8.26.0559 desde a sentença penal condenatória, para que o Ministério Público se manifeste sobre a possibilidade de acordo de não persecução penal. 2. O agravante alega que, após oferecida a denúncia, não é possível propor o acordo de não persecução penal, especialmente quando já há condenação, ainda que passível de recurso. II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a aplicação do acordo de não persecução penal após a prolação de sentença condenatória, considerando a alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito. 4. A discussão também envolve a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e a possibilidade de o Ministério Público oferecer o acordo em processos já em curso quando da promulgação da Lei 13.964/2019. III. Razões de decidir 5. A Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o acordo de não persecução penal, desde que preenchidos os requisitos legais. 6. A questão em discussão consiste em saber se é possível a aplicação do acordo de não persecução penal após a prolação de sentença condenatória, considerando a alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito. 4. A discussão também envolve a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e a possibilidade de o Ministério Público oferecer o acordo em processos já em curso quando da promulgação da Lei 13.964/2019. III. Razões de decidir 5. A Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o acordo de não persecução penal, desde que preenchidos os requisitos legais. 6. O Plenário do STF, no julgamento do HC 185.913, firmou a tese de que "Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo". 7. A Suprema Corte definiu, ademais, que o referido "julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar". IV. Dispositivo e tese8. Agravo parcialmente provido para manter o reconhecimento dos pressupostos do acordo de não persecução penal, sem anular a ação penal, determinando que o Ministério Público Federal se manifeste sobre a possibilidade ou não de firmar o acordo com o acusado. Tese de julgamento: "1. É possível aplicar o acordo de não persecução penal em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, desde que preenchidos os requisitos legais. 2. O Ministério Público deve se manifestar sobre o cabimento do acordo de não persecução penal em processos penais em andamento, se ainda não oferecido ou não houver motivação para o seu não oferecimento". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2.016.905/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto; STF, HC 185.913, Rel. Min. Gilmar Mendes. (AgRg no RHC n. 202.079/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. EXCESSO DE ACUSAÇÃO QUE NÃO PODE PREJUDICAR O ACUSADO. REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ANÁLISE DO CABIMENTO DO ACORDO. 1. No caso em tela, o paciente foi condenado, perante a Corte local, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. No entanto, após impetração de habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, foi reconhecida a minorante prevista no § 4º do art. 33 do referido dispositivo legal, tendo a pena sido ajustada para 2 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 250 dias-multa. 2. Essa alteração tornou possível a análise de oferta, pelo Ministério Público, do acordo de não persecução penal, sob o aspecto referente ao requisito da pena mínima cominada ser inferior a 4 anos, conforme previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal. 3. Reconhecido por este Colendo Tribunal que o delito em questão se tratava de tráfico privilegiado e, consequentemente, corrigido o enquadramento jurídico com a aplicação da respectiva minorante, faz-se necessário que o processo retorne à origem para que seja avaliada a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal, uma vez que o excesso de acusação não pode prejudicar o acusado. 4. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.) Relevante destacar que a validade das decisões já proferidas não é afetada em nenhuma medida, devendo, no entanto, permanecer a condenação com sua exequibilidade suspensa enquanto analisado o cabimento do benefício processual. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial, e, nessa extensão, dar-lhe provimento a fim de determinar a remessa dos autos ao Ministério Público atuante perante o Juízo de primeiro grau para que se manifeste, de forma fundamentada, sobre a possibilidade de propor acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A, caput, do Código de Processo Penal, bem como para afastar o bis in idem na dosimetria e aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.) Relevante destacar que a validade das decisões já proferidas não é afetada em nenhuma medida, devendo, no entanto, permanecer a condenação com sua exequibilidade suspensa enquanto analisado o cabimento do benefício processual. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial, e, nessa extensão, dar-lhe provimento a fim de determinar a remessa dos autos ao Ministério Público atuante perante o Juízo de primeiro grau para que se manifeste, de forma fundamentada, sobre a possibilidade de propor acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A, caput, do Código de Processo Penal, bem como para afastar o bis in idem na dosimetria e aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 2/3, vedada a reutilização da quantidade/natureza de drogas já valorada na pena-base. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO AREsp 3057896 (inteiro teor)

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