STJ — DECISÃO REsp 2270599 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, fundado na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça local, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 365): DIREITO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE MUNIÇÕES E ACESSÓRIOS DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS. I. CASO EM EXAME: Embargos infringentes e de nulidade opostos pela defesa contra acórdão da Terceira Câmara Criminal que, por maioria, deu parcial provimento aos recursos de apelação apenas para readequar as frações de exasperação das penas-base, mantendo a condenação pelo crime de posse de munições e acessórios de arma de fogo em concurso material com o tráfico de drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: A questão em discussão consiste na possibilidade de desclassificação do delito previsto no artigo 16, caput, da Lei nº. 10.826/03 para a majorante prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº. 11.343/06, com o consequente redimensionamento das penas impostas ao embargante. III. RAZÕES DE DECIDIR: 1. A apreensão das munições e acessórios de arma de fogo ocorreu no mesmo contexto fático da apreensão das substâncias entorpecentes, dentro da residência utilizada para o tráfico de drogas. 2. Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, aplica- se a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº. 11.343/2006, com a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico. IV. DISPOSITIVO E TESE: 1. Embargos infringentes e de nulidade acolhidos para fazer prevalecer o voto vencido, reclassificando a conduta para o art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei n. 11.343/06, e redimensionando a pena para 05 anos, 08 meses e 01 dia de reclusão e 02 meses e 20 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, e 561 dias-multa. Tese de julgamento: 1. A posse de munições e acessórios de arma de fogo no mesmo contexto fático do tráfico de drogas, quando demonstrado o nexo finalístico para garantir o sucesso da empreitada criminosa, configura a majorante do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, e não crime autônomo do Estatuto do Desarmamento. Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 385/389). No recurso especial (e-STJ fls. 391/399), alega a parte recorrente violação do artigo 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06 e do artigo 16 da Lei nº 10.826/03. Sustenta: o afastamento do princípio da consunção, uma vez que a munição, isoladamente, não deve ser entendida como arma de fogo e nem como qualquer outro processo de intimidação difusa ou coletiva para fins de aplicação da majorante contida no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 406/409), o Tribunal a quo admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 410/412). O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso especial (e-STJ fls. 425/433). É o relatório. Decido. O recurso não merece acolhida. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.994.424/RS e do REsp n. 2.000.953/RS, Tema n. 1259, de minha relatoria, sob o rito do recurso repetitivo, ocorrido em 27/11/2024, DJEN de 15/4/2025, consolidou entendimento de que a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas. Abaixo, ementa de um dos referidos julgados: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE OU POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 40, INCISO IV, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA MAJORANTE. NEXO FINALÍSTICO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONCURSO MATERIAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "Definir se incide a majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 na condenação ao crime de tráfico de drogas relativamente ao porte ou posse ilegal de arma, por força do princípio da consunção, caso o artefato tenha sido apreendido no mesmo contexto da traficância; 40, INCISO IV, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA MAJORANTE. NEXO FINALÍSTICO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONCURSO MATERIAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "Definir se incide a majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 na condenação ao crime de tráfico de drogas relativamente ao porte ou posse ilegal de arma, por força do princípio da consunção, caso o artefato tenha sido apreendido no mesmo contexto da traficância; ou se ocorre o delito autônomo previsto no Estatuto do Desarmamento, em concurso material com o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006)". 3. Tese: "A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas". 4. Esta Corte, por meio das turmas que compõem a Terceira Seção, firmou o entendimento de que, quando o uso da arma está diretamente ligado ao sucesso dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas, ocorre a absorção do crime de porte ou posse de arma de fogo. Assim, sempre que houver um nexo finalístico entre a conduta relacionada ao tráfico e a posse ou porte de arma de fogo, não se aplicará o concurso material. 5. Esse entendimento parte da premissa de que a posse ou porte de arma de fogo, nesses casos, é apenas um meio instrumental para viabilizar ou facilitar a prática do crime de tráfico de drogas. A arma de fogo, nesse contexto, não é considerada um delito autônomo, mas uma ferramenta essencial para a execução do crime principal, ou seja, o tráfico. Dessa forma, a conduta referente à arma de fogo é absorvida pela prática do outro delito, evitando, assim, a duplicidade de punição. Essa interpretação busca garantir uma aplicação mais coerente das penas, de modo a evitar a sobrecarga penal injustificada quando os crimes estão intrinsecamente conectados. 6. Caso concreto: Situação em que o Tribunal a quo desclassificou o delito de posse ilegal de arma de fogo para a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006. O TJRS, valorando as provas dos autos, concluiu que a apreensão da arma se dera no mesmo contexto fático temporal do tráfico de drogas. Desse modo, a conclusão do Tribunal na origem está de acordo com a orientação desta Corte, no sentido de que a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de posse ilegal de arma de fogo é absorvido pelo tráfico. 7. Recurso especial desprovido. (REsp n. 2.000.953/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 27/11/2024, DJEN de 15/4/2025.) No presente caso, a Corte de origem, ao afastar o delito do artigo 16 da Lei n. 10.826/03, enquanto conduta autônoma, e aplicar o art. 40, inciso IV, da Lei de drogas, concluiu (e-STJ fls. 367/369): O embargante pleiteia a prevalência do voto do Dr. THIAGO TRISTÃO LIMA, que dava parcial provimento ao recurso da defesa, desclassificando a conduta tipificada no artigo 16, caput, da Lei n.º 10.826/03 para a majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06, redimensionando a pena imposta. Voto vencido assim lançado (evento 36, VOTODIVERG1): Com a devida vênia, divirjo parcialmente do voto do eminente Relator, no ponto em que entendeu inviável a desclassificação do delito previsto no artigo 16, caput, da Lei nº 10.826/03 para a majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06, pelos fundamentos que passo a expor. Por força do princípio da consunção, os delitos referentes aos artefatos apreendidos no mesmo contexto fático da traficância visando a garantir o sucesso da empreitada criminosa ficam absorvidos pelo crime de tráfico de drogas, uma vez que configuram um meio para possibilitar a conduta delituosa mais grave. Nesse sentido, é a forte jurisprudência do STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA- BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. MAJORANTE RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO QUE DEMANDARIA AMPLA REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base no crime de tráfico de drogas, como prevê expressamente o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso concreto, a substancial quantidade apreendida de entorpecentes é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta, de modo que não se verifica ilegalidade ou desproporcionalidade na majoração da pena-base. 2. A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas foi afastada não apenas em razão da condenação provisória do Réu ou da quantidade e variedade de drogas, mas também pelo fato de o Acusado "ser auxiliado por outros indivíduos e na posse de arma de fogo, tudo a evidenciar integração a organização criminosa". Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão das instâncias de origem sobre a dedicação do Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a incidência do redutor, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fáticoprobatório dos autos. Precedentes. 3. No que se refere à causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas, " s egundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, se no momento da apreensão a arma estiver sendo usada como parte do processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico, como na hipótese, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de drogas" (AgRg no HC 577.166/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2020, D Je 17/08/2020). 4. O acolhimento da tese defensiva de que "os disparos foram realizados por indivíduos não identificados, e não pelo paciente, visto ainda que a arma não foi localizada em posse do paciente" demandaria aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se mostra possível no âmbito estreito do habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido. AgRg no HC 725431 / SP; RELATORA Ministra LAURITA VAZ; SEXTA TURMA; 29/03/2022; D Je 04/04/2022) negrito meu Segue esse mesmo entendimento a jurisprudência desta Corte, exemplificativamente, da Apelação Criminal, Nº 70084525153, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em: 29-10-2020; Embargos de Declaração Criminal, Nº 70083497271, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Julgado em: 19-10-2020; Apelação Criminal, Nº 70083795229, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em: 19-10-2020; da Apelação Criminal, Nº 70082099680, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rinez da Trindade). No caso concreto, as munições e assessórios foram localizadas dentro da residência em que os acusados foram vistos pelos agentes públicos, mesmo local em que apreendida parte da droga. Embora já tenha externado entendimento diverso para casos em que apreendidas munições - no sentido que inviável a consunção do crime do Estatuto do Desarmamento pela causa de aumento de pena da Lei de Drogas quando apreendidas apenas munições, na ausência de arma de fogo - pontuo que, considerando os reflexos jurídicos da aventada perspectiva, adoto nova posição. da Apelação Criminal, Nº 70082099680, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rinez da Trindade). No caso concreto, as munições e assessórios foram localizadas dentro da residência em que os acusados foram vistos pelos agentes públicos, mesmo local em que apreendida parte da droga. Embora já tenha externado entendimento diverso para casos em que apreendidas munições - no sentido que inviável a consunção do crime do Estatuto do Desarmamento pela causa de aumento de pena da Lei de Drogas quando apreendidas apenas munições, na ausência de arma de fogo - pontuo que, considerando os reflexos jurídicos da aventada perspectiva, adoto nova posição. Isso porque, em respeito ao princípio da proporcionalidade, não é razoável que o agente em posse ou porte de apenas munições seja punido de forma significativamente mais gravosa que o agente em efetiva posse ou porte de arma de fogo concomitante à prática do tráfico de drogas. E, de fato, é isso que ocorre quando a posse ou o porte de munições é considerado e punido como crime autônomo da Lei nº 10.826/03, enquanto que o efetivo porte de arma(s) de fogo é desclassificado para a majorante da Lei de Drogas. Tal raciocínio trata de um contrassenso ao, em síntese, beneficiar aquele que possui ou porta armas de fogo relativamente àquele que possui ou porta apenas munições, mesmo que, por óbvio, a periculosidade da primeira conduta seja mais notável. Desse modo, novamente atentando-se ao princípio da proporcionalidade, bem como a fim de evitar o indevido estímulo ao porte e à posse de armas de fogo que a posição diversa pode criar, entendo que a posse ou o porte de munições, quando no mesmo contexto fático da prática do tráfico de drogas, igualmente merece a desclassificação para a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06. Assim, considerando que a apreensão das munições e assessórios se deu no mesmo contexto fático das substâncias entorpecentes, entendo que os artefatos bélicos estavam sendo utilizados como parte do processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico. Portanto, existente o nexo finalístico entre a conduta de possuir munições e acessórios e aquela relativa ao tráfico (assegurar o sucesso da mercancia ilícita), é caso de desclassificar o crime tipificado nos artigos 16, caput, da Lei n. 10.826/03 para a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06, aplicando a fração mínima de aumento (1/6) sobre a pena dos acusados. Em razão da desclassificação operada, impositivo o redimensionamento das penas impostas aos réus pelo delito de tráfico de drogas, observando, inclusive, as alterações já procedidas pelo Relator, o que faço de forma conjunta abaixo. Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, as penas-base foram estabelecidas acima do mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão, diante das circunstâncias do delito. Ausentes agravantes e atenuantes, a pena provisória foi mantida no patamar referido acima. Na terceira fase, reconhecida a minorante do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a pena foi reduzida em 1/6, restando estabelecida em 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. Ainda, conforme referido acima, desclassifiquei o crime autônomo da Lei de Armas para a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual aumento a pena do réu em 1/6, fixando-a em 05 anos, 08 meses e 01 dia de reclusão, a qual torno definitiva, ante a ausência de outras causas modificadoras. Tendo em vista que a pena de multa deve guardar relação com a pena privativa de liberdade, fixo-a em 561 dias- multa, no valor mínimo legal. Considerando o reconhecimento do concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e resistência, resta a pena total em 05 anos, 08 meses e 01 dia de reclusão e 02 meses e 20 dias de detenção, além de 561 dias-multa, para ambos os apelantes. Diante disso, estabeleço o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. PELO EXPOSTO, voto por rejeitar as preliminares e, no mérito, dar parcial provimento aos apelos defensivos, em maior extensão, para o fim de (i.) readequar as frações de exasperação das penas-base; (ii.) desclassificar o delito previsto no artigo 16, caput, da Lei n. 10.826/03 para a majorante prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06, redimensionando as penas impostas aos acusados para 05 anos, 08 meses e 01 dia de reclusão e 02 meses e 20 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, e 561 dias-multa, no mínimo legal. Com a vênia ao prolator do voto condutor da maioria, assiste razão ao Embargante. PELO EXPOSTO, voto por rejeitar as preliminares e, no mérito, dar parcial provimento aos apelos defensivos, em maior extensão, para o fim de (i.) readequar as frações de exasperação das penas-base; (ii.) desclassificar o delito previsto no artigo 16, caput, da Lei n. 10.826/03 para a majorante prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06, redimensionando as penas impostas aos acusados para 05 anos, 08 meses e 01 dia de reclusão e 02 meses e 20 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, e 561 dias-multa, no mínimo legal. Com a vênia ao prolator do voto condutor da maioria, assiste razão ao Embargante. O porte de acessórios e de munição é crime de mera conduta, de perigo abstrato, não se exigindo resultado concreto para a caracterização do tipo penal. O STJ, no julgamento do TEMA nº 1259, estabeleceu que para a incidência da aludida majorante, além de a arma ter sido apreendida no contexto de tráfico, deve haver o nexo finalístico que vise, com o uso do armamento, a garantir o sucesso da atividade criminosa: "A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas." Desse modo, embora não tenha sido realizada a apreensão de armas, verifica-se que foram apreendidos carregadores, municiador e munições no contexto de tráfico de drogas, tendo evidente vinculação com este crime, impondo-se a condenação na forma da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, já que os crimes foram praticados no mesmo contexto fático, conforme a jurisprudência do STJ: Entende esta Corte que, se, no momento da apreensão, a arma estiver sendo usada como parte do processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do tráfico, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de drogas, com a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material (AgRg no AR Esp n. 2.553.500/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, D Je de 10/6/2024). Assim, quanto à aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, a instância de origem concluiu pela existência de nexo finalístico entre os carregadores, o municiador e as munições e o tráfico de drogas, justificando a aplicação do princípio da consunção, em conformidade com a jurisprudência do STJ. Ademais, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pelo afastamento do princípio da consunção, com a condenação pelo delito do artigo 16 da lei n. 10.826/2003, como requer a acusação, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso IV, alínea "b", do CPC, no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO REsp 2270599 (inteiro teor)

Faça mais com este documento