STJ — DECISÃO AREsp 2976036 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ITAÚ UNIBANCO S.A, em feito no qual contende com o MUNICÍPIO DE LONDRINA, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado no art. 105, III, "a", da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), manejado contra acórdão da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR), assim ementado (fls. 2.057-2.058): APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO FORMULADO COMO PRELIMINAR NAS RAZÕES DO RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REALIZAR O PEDIDO EM PETIÇÃO APARTADA. NÃO CONHECIMENTO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DIRETOR. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE PLEITEAR DIREITO ALHEIO EM NOME PRÓPRIO (CPC, ART. 18). NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. SERVIÇOS BANCÁRIOS. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. POSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO QUE VERIFICA QUE "ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES" SE ENQUADRA COMO SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO. REDUÇÃO DA MULTA ADMINISTRATIVA. VEDAÇÃO DO MUNICÍPIO EM UTILIZAR TRIBUTO COM EFEITO CONFISCO (CF, ART. 160, IV, "A"). MULTA DE 30%. ABUSIVIDADE NÃO VERIFICADA. PARÂMETROS UTILIZADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E POR ESSA CÂMARA CÍVEL. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA PARA ESCLARECER SE OS DÉBITOS RECONHECIDOS ESTÃO NAS CDAS. EXCESSO DE FORMALISMO. MERO CÁLCULO ARITMÉTICO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA PARA 12%. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO. Opostos embargos declaratórios sob as fls. 2.074-2.083, estes foram rejeitados nos termos da ementa assim sumariada (fl. 2.123): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÕES. INCONFORMISMO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ACOLHIDOS. Em seu recurso especial (REsp) de fls. 2.133-2.156, a parte recorrente aduz, com fundamento no permissivo do art. 105, III, "a", CRFB, tese de legitimidade da pessoa jurídica dirigida para arguir nulidade da certidão de dívida ativa (CDA) em razão do indevido redirecionamento da execução ao dirigente, consubstanciada em suposto vilipêndio aos arts. 135, III, e 142, ambos do CTN, defendendo que "o ora recorrente é parte legítima para demonstrar, na ação própria (= embargos à execução fiscal), toda e qualquer ilegalidade que acarrete a necessidade de retificação da CDA" (fl. 2.153), inclusive em razão da natureza de ordem pública da legitimidade. Aduz, ainda, que a CDA padeceria de nulidade em razão da ausência de enquadramento do dirigente do banco nos requisitos do art. 135, CTN, em especial da ausência de dolo (fls. 2.153- 2.155). Alega, ainda, tese de que a atividade tributada, no caso concreto, seria atividade-meio, insuscetível de ISS, consubstanciada em suposto vilipêndio ao art. 1º, Lei Complementar (LC) nº 116/2003; e aos arts. 4º e 110, ambos do Código Tributário Nacional (CTN), defendendo entendimento contrário àquele do acórdão recorrido sob duas perspectivas distintas. A primeira perspectiva é de que a conta contábil denominada "adiantamento a depositantes" não constituiria fato gerador do ISS, por não se tratar de serviço, não se podendo alterar conceitos de direito privado (art. 110, CTN) e devendo-se analisar a efetiva natureza do fato gerador para definir o tributo aplicável (art. 4º, CTN). Isso porque esta conta diria respeito "à mera atividade-meio das operações financeiras do recorrente, não sendo passível de incidência do imposto" (fl. 2.145), não se enquadrando em nenhum dos itens da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003, "ainda que por interpretação extensiva" (fl. 2.153). A segunda perspectiva é de que esta conta de "adiantamento a depositantes" teria a mesma natureza jurídica da chamada "tarifa de excesso de limite", a qual foi entendida como atividade-meio, insuscetível de ISS, no julgamento do AREsp nº 669.755/RJ, o qual teria sido replicado em apreciações monocráticas posteriores. Complementando esta perspectiva, aduz que, no caso concreto, considerando que se trata de operação composta por várias etapas e que a atividade principal contratada no negócio jurídico seria o empréstimo emergencial, e não a análise de crédito, se deveria aplicar o entendimento firmado no REsp nº 1.176.753/RJ, leading case do Tema nº 427, da sistemática de recursos repetitivos do STJ (fls. 2.145-2.152). Por fim, sustenta tese de negativa de prestação jurisdicional consubstanciada em alegada violação ao art. 1.022, II; ao art. 11; ao art. 489, §1º, IV e VI; ao art. 490; ao art. 927; e ao art. Complementando esta perspectiva, aduz que, no caso concreto, considerando que se trata de operação composta por várias etapas e que a atividade principal contratada no negócio jurídico seria o empréstimo emergencial, e não a análise de crédito, se deveria aplicar o entendimento firmado no REsp nº 1.176.753/RJ, leading case do Tema nº 427, da sistemática de recursos repetitivos do STJ (fls. 2.145-2.152). Por fim, sustenta tese de negativa de prestação jurisdicional consubstanciada em alegada violação ao art. 1.022, II; ao art. 11; ao art. 489, §1º, IV e VI; ao art. 490; ao art. 927; e ao art. 1.013, §1º, todos do Código de Processo Civil (CPC), sustentando que o acórdão teria incorrido em ausência de adequada fundamentação porque, para alcançar seu desfecho, teria se utilizado "exclusivamente, das conclusões contidas no laudo pericial" (fl. 2.138). Ademais, alega que, ao fazê-lo, a Corte de origem teria se omitido "com relação à natureza da conta "adiantamento a depositantes", tendo deixado de realizar a análise de sua substância" (fl. 2.139), a qual, no entender da contribuinte, seria de típica operação financeira, sujeita a IOF, e não a ISS. Complementa, ainda, afirmando que aquele Tribunal teria deixado de correlacionar esta conta "adiantamento a depositantes" com algum dos serviços constantes da lista anexa à LC nº 116/2003, bem como que a análise de crédito emergencial efetuada pelo banco, neste contexto, se trataria de mera operação interna, insuscetível de ISS por se tratar de atividade-meio, em violação ao conceito de serviço extraído direito privado, conforme art. 110, CTN (fls. 2.138-2.145). Foram apresentadas contrarrazões ao REsp sob a fl. 2.184. O Tribunal de origem, às fls. 2.192-2.195, negou seguimento a parte do apelo raro e não o admitiu quanto ao restante, sob os seguintes fundamentos: De início, cabe assinalar que a controvérsia foi dirimida de forma motivada e coesa, embora em descompasso com os interesses do recorrente, o que não se confunde com omissão. Aliás, a leitura do acórdão principal revela que os tópicos tidos por não enfrentados, relativos à não- incidência do ISSQN sobre a rubrica "adiantamento a depositantes", foram devidamente analisados pelos julgadores, com a indicação dos fundamentos legais aplicados e de precedentes das Cortes Superiores, o que evidencia o mero inconformismo do recorrente, que, por óbvio, não se confunde com negativa de prestação jurisdicional. A propósito: .. Outrossim, em relação à incidência do ISSQN sobre a rubrica "adiantamento a depositantes", observa-se que a conclusão do Colegiado está em perfeita harmonia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no REsp 1.111.234/PR (tema 132/STJ). A seguinte tese foi fixada pelo Superior Tribunal de Justiça: "É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987". Confira-se a ementa do mencionado paradigma: .. Destaca-se, a propósito, que a conclusão do Colegiado local também não destoa do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no RE 784.439/DF (tema 296/STF), in verbis: "É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei " (RE 784439, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29em razão da interpretação extensiva /06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO D Je-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020). Outrossim, a revisão do entendimento do Colegiado local, quanto ao enquadramento atividade tributada ("adiantamento a depositantes"), àquela prevista no item 15.08 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03, demandaria o reexame do material fático-probatório dos autos, procedimento inviável em recurso especial, diante do óbice na Súmula 7, do Superior Tribunal de Justiça. Além disso, quanto ao Recurso Especial Repetitivo nº 1.176.753/RJ (Tema 427/STJ), relacionado à tese de incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação (atividade-fim), nota-se que serviu apenas como reforço argumentativo, porque o recorrente apenas citou tal orientação do STJ, não tendo demonstrado similitude fática a amparar a aplicação do precedente vinculante. Por fim, a orientação dos julgadores, no sentido de que "o apelante pleiteia em nome próprio direito alheio, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, em especial pelo art. 18 do Código de Processo Civil, in verbis: "Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico" (mov. 21.1, Ap), está em harmonia com o Tema 649/STJ, senão vejamos: .. Além disso, quanto ao Recurso Especial Repetitivo nº 1.176.753/RJ (Tema 427/STJ), relacionado à tese de incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação (atividade-fim), nota-se que serviu apenas como reforço argumentativo, porque o recorrente apenas citou tal orientação do STJ, não tendo demonstrado similitude fática a amparar a aplicação do precedente vinculante. Por fim, a orientação dos julgadores, no sentido de que "o apelante pleiteia em nome próprio direito alheio, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, em especial pelo art. 18 do Código de Processo Civil, in verbis: "Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico" (mov. 21.1, Ap), está em harmonia com o Tema 649/STJ, senão vejamos: .. Diante do exposto, nego seguimento ao recurso especial, no que alude aos tópicos recursais "b" e "c", com base no artigo 1.030, inciso I, alínea "b", do Código de Processo Civil; bem como inadmito o presente recurso, com relação ao tópico recursal "a", nos termos da fundamentação acima. Em seu agravo em recurso especial (AREsp), às fls. 2.295-2.312, a parte agravante reitera a suposta negativa de prestação jurisdicional, apontando, sob as fls. 2.299-2.306, que alegou as omissões em questão em sede de apelação e embargos de declaração e que estas teriam o condão de alterar o resultado do julgamento, caso apreciadas pela Corte de origem. Ademais, quanto ao óbice da Súmula nº 7, STJ, aduz que "para julgar o recurso especial do agravante, basta a esse STJ responder as seguintes questões de direito: 1) A mera correlação da atividade com algum dos serviços previstos na lista de serviços é suficiente para configurar o fato gerador do ISS .. 2) O ISS é imposto que incide sobre receitas advindas de atividades-meio " (fl. 2.309). Sustenta, ainda, que "de duas uma: OU se reconhece a nulidade do acórdão ante a ocorrência de omissão quanto aos fatos e alegações essenciais ao julgamento da lide na origem; OU se reconhece a não incidência da Súmula 7/STJ ao caso, haja vista a desnecessidade de analisar os atos processuais prévios, devidamente expostos pelo agravante em seus embargos de declaração" (fl. 2.310). Foram apresentadas contrarrazões ao AREsp sob as fls. 2.351-2.354. Contra ao trecho da decisão de admissibilidade que negou seguimento à parte do recurso especial, o banco recorrente interpôs agravo interno sob as fls. 2.211-2.222. O Órgão Especial do TJPR, então, conheceu parcialmente deste recurso e, nessa extensão, a ele negou provimento (fls. 2.266-2.270). É o relatório. Passo a decidir. Por meio da análise do presente feito, entendo ser hipótese de conhecimento do agravo, já que impugnados os fundamentos da decisão de inadmissibilidade. Passo a analisar a admissibilidade do recurso especial. I. Da tese de legitimidade da pessoa jurídica dirigida para arguir nulidade da CDA em razão do indevido redirecionamento da execução ao dirigente Quanto à tese de legitimidade da pessoa jurídica dirigida para arguir nulidade da CDA em razão do indevido redirecionamento da execução ao dirigente (consubstanciada em suposto vilipêndio aos arts. 135, III, e 142, ambos do CTN), o Tribunal a quo apontou, na decisão de admissibilidade, que "a orientação dos julgadores, no sentido de que "o apelante pleiteia em nome próprio direito alheio, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, em especial pelo art. 18 do Código de Processo Civil, in verbis: "Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico" (mov. 21.1, Ap), está em harmonia com o Tema 649/STJ, senão vejamos: .. " (fl. 2.195). Na apreciação do agravo interno de fls. 2.211-2.222, o Órgão Especial do TJPR esgotou a matéria, aduzindo que "do exposto, em que pese a tentativa de da parte Agravante, denota-sedistinguishing que o aresto objurgado está em conformidade com a tese fixada por unanimidade pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial repetitivo n. 1.347.627/SP, eis que considerou a pessoa jurídica como parte ilegítima para interpor recurso visando afastar futuro redirecionamento da execução fiscal contra o sócio. Diante desse contexto, para se reverter as conclusões do colegiado seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, providência expressamente vedada na estreita via do Recurso Especial e dos recursos dele decorrentes" (fls. 2.269). Assim, a referida temática recursal se encontra esgotada, não cabendo a este STJ nela adentrar. Por esse motivo, quanto à alegação de suposto vilipêndio aos arts. 135, III, e 142, ambos do CTN, não conheço do recurso especial. II. 1.347.627/SP, eis que considerou a pessoa jurídica como parte ilegítima para interpor recurso visando afastar futuro redirecionamento da execução fiscal contra o sócio. Diante desse contexto, para se reverter as conclusões do colegiado seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, providência expressamente vedada na estreita via do Recurso Especial e dos recursos dele decorrentes" (fls. 2.269). Assim, a referida temática recursal se encontra esgotada, não cabendo a este STJ nela adentrar. Por esse motivo, quanto à alegação de suposto vilipêndio aos arts. 135, III, e 142, ambos do CTN, não conheço do recurso especial. II. Da tese de que a atividade tributada, no caso concreto, seria atividade-meio, insuscetível de ISS Quanto à tese de que a atividade tributada, no caso concreto, seria atividade-meio, insuscetível de ISS (consubstanciada em suposto vilipêndio ao art. 1º, LC nº 116/2003; e aos arts. 4º e 110, ambos do CTN), relembra-se, tal qual constante do relatório, que esta foi abordada, no recurso especial, sob duas perspectivas. A primeira perspectiva é de que a conta contábil denominada "adiantamento a depositantes" não constituiria fato gerador do ISS, por não se tratar de serviço, não se podendo alterar conceitos de direito privado (art. 110, CTN) e devendo-se analisar a efetiva natureza do fato gerador para definir o tributo aplicável (art. 4º, CTN). Isso porque esta conta diria respeito "à mera atividade-meio das operações financeiras do recorrente, não sendo passível de incidência do imposto" (fl. 2.145), não se enquadrando em nenhum dos itens da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003, "ainda que por interpretação extensiva" (fl. 2.153). Quanto a esta perspectiva, a decisão de admissibilidade apontou que "em relação à incidência do ISSQN sobre a rubrica "adiantamento a depositantes", observa-se que a conclusão do Colegiado está em perfeita harmonia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no REsp 1.111.234/PR (tema 132/STJ). A seguinte tese foi fixada pelo Superior Tribunal de Justiça: "É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987"" (fl. 2.194). Quanto à mesma perspectiva, a Corte de origem ainda assentou que "a conclusão do Colegiado local também não destoa do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no RE 784.439/DF (tema 296/STF), in verbis: "É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva" (RE 784439, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)" (fl. 2.195). Assim, quanto a esta primeira perspectiva, a referida temática recursal se encontra esgotada, não cabendo a este STJ nela adentrar. Por esse motivo, quanto à alegação de suposto vilipêndio ao art. 1º, LC nº 116/2003; e aos arts. 4º e 110, ambos do CTN, de rigor o não conhecimento do recurso especial quanto à perspectiva em questão. Além disso, deve-se notar que especificamente quanto à alegação de violação ao art. 110, CTN, este Sodalício tem entendimento consolidado de que, quando os dispositivos legais tidos como violados se traduzem em mera reprodução de artigos da CRFB, é impossível conhecer do recurso especial, sob pena de usurpação da competência do STF. Nesta senda, "esta Corte possui o firme entendimento pela impossibilidade, em sede de recurso especial, da apreciação de alegada violação ao princípio da legalidade tributária, invocando-se os arts. 97 e 110 do CTN, sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte, tendo em vista que os referidos dispositivos legais se traduzem em mera reprodução de artigos da Constituição Federal, versando sobre matéria de cunho eminentemente constitucional" (AgInt no REsp n. 2.156.290/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 20/2/2025). No mais, é de se destacar que premissa fática é aquilo que o julgador entende como provado ou não provado, dado o devido cotejo entre os elementos de convicção produzidos no processo e as alegações das partes. Trata-se, portanto, de uma questão de valoração da prova, ou standard probatório. 97 e 110 do CTN, sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte, tendo em vista que os referidos dispositivos legais se traduzem em mera reprodução de artigos da Constituição Federal, versando sobre matéria de cunho eminentemente constitucional" (AgInt no REsp n. 2.156.290/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 20/2/2025). No mais, é de se destacar que premissa fática é aquilo que o julgador entende como provado ou não provado, dado o devido cotejo entre os elementos de convicção produzidos no processo e as alegações das partes. Trata-se, portanto, de uma questão de valoração da prova, ou standard probatório. Assim, ainda que a parte entenda que a prova que produziu é significativamente forte e apta a desconstituir a pretensão do adversário, ou que são fortíssimas suas alegações, o julgador não é obrigado a pensar da mesma forma e, caso entenda que o standard probatório necessário não foi alcançado - e desde que fundamente adequadamente sua decisão, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado - não haverá, ali, qualquer erro de procedimento (error in procedendo) por parte do magistrado. Nessa toada, observa-se que a Corte de origem estabeleceu, como premissas fáticas dadas como provadas no acórdão recorrido, a partir da consideração da inteireza do conjunto probatório, que: (i) "A cobrança de ISS diz respeito às operações de "Adiantamento a Depositantes"" (fl. 2.061); (ii) "Cada instituição bancária tem sua própria nomenclatura para serviços muitas vezes semelhantes"; (iii) A atividade exercida pela parte recorrente, quanto à conta denominada "Adiantamento a Depositantes", é enquadrada "nos itens 15.10, 15.05 e 15.07 da tabela anexa da LC nº 116/2003" (fl. 2.063); (iv) "O perito afirmou que "as contas autuadas sobre a rubrica "ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE" referem-se à taxa referente a despesas havidas com o levantamento de informações e avaliação de viabilidade e de riscos para a concessão de crédito em caráter emergencial para cobertura de saldo devedor em conta de depósitos à vista e de excesso sobre o limite previamente pactuado de cheque especial. Portanto, as contas autuadas sobre a rubrica "ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE", caracterizam-se como prestação de serviços com incidência de ISSQN". (mov. 107.2, p. 7-1º Grau)" (fl. 2.063). Com base nestas premissas fáticas, o Tribunal a quo chegou à conclusão jurídica de que "a alegada operação de crédito em verdade se trata de efetiva prestação de serviços, capaz de ensejar na cobrança de ISS" (fl. 2.063). Observa-se, portanto, que a Corte de origem efetivamente resolveu a controvérsia relacionada à tese de que a atividade tributada, no caso concreto, seria atividade-meio, insuscetível de ISS, ainda que o tenha feito em sentido diverso àquele pretendido pelo contribuinte. Nesse sentido, nota-se que a segunda perspectiva por meio da qual a parte recorrente tentou abordar a referida tese, foi de que a conta de "adiantamento a depositantes" teria a mesma natureza jurídica da chamada "tarifa de excesso de limite", a qual foi entendida como atividade-meio, insuscetível de ISS, no julgamento do AREsp nº 669.755/RJ, o qual teria sido replicado em apreciações monocráticas posteriores. Complementando esta perspectiva, a parte ainda aduz que, no caso concreto, considerando que se trata de operação composta por várias etapas e que a atividade principal contratada no negócio jurídico seria o empréstimo emergencial, e não a análise de crédito, se deveria aplicar o entendimento firmado no REsp nº 1.176.753/RJ, leading case do Tema nº 427, da sistemática de recursos repetitivos do STJ (fls. 2.145-2.152). Contudo, como se observa das fls. 2.061-2.064, bem como das premissas fáticas anteriormente expostas, a Corte a quo não analisou a controvérsia sob a perspectiva desejada pelo contribuinte (qual, seja, a suposta identidade entre "adiantamento a depositantes" e "tarifa de excesso de limite", e o suposto efeito tributário da divisão em etapas da operação sob análise), o que caracteriza ausência de prequestionamento a atrair o óbice da Súmula nº 211, STJ ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"). Isso porque, para este Sodalício, "a ausência de debate da tese recursal pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente manifesta a ausência do requisito constitucional do prequestionamento" (AgInt no AREsp n. 2.403.559/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 3/6/2024, DJe de 6/6/2024). 2.061-2.064, bem como das premissas fáticas anteriormente expostas, a Corte a quo não analisou a controvérsia sob a perspectiva desejada pelo contribuinte (qual, seja, a suposta identidade entre "adiantamento a depositantes" e "tarifa de excesso de limite", e o suposto efeito tributário da divisão em etapas da operação sob análise), o que caracteriza ausência de prequestionamento a atrair o óbice da Súmula nº 211, STJ ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"). Isso porque, para este Sodalício, "a ausência de debate da tese recursal pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente manifesta a ausência do requisito constitucional do prequestionamento" (AgInt no AREsp n. 2.403.559/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 3/6/2024, DJe de 6/6/2024). Vale dizer, ainda, que a alegação de negativa de prestação jurisdicional não é incompatível com o reconhecimento de carência de prequestionamento pela ausência de debate da tese, pela Corte de origem, sob o viés pretendido pela parte recorrente. Isso porque o Tribunal a quo pode, sem qualquer problema, chegar a uma conclusão jurídica satisfatória e devidamente fundamentada, analisando a tese sob outro viés, em concordância com o princípio do livre convencimento motivado - como, de fato, ocorreu no caso em tela. Nesse sentido é a jurisprudência deste Sodalício: "Cumpre anotar que, nos termos do entendimento desta Corte Superior, inexiste contradição quando se afasta a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil e, ao mesmo tempo, se reconhece a falta de prequestionamento da matéria. Com efeito, é plenamente possível que o acórdão combatido esteja fundamentado e não tenha incorrido em omissão, e, ainda assim, não tenha decidido a questão sob o enfoque dos preceitos jurídicos suscitados pela parte recorrente. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp n. 2.052.450/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 21/9/2023; AgInt no REsp n. 1.520.767/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/9/2021, DJe de 14/9/2021. .. " (AgInt no AREsp n. 3.080.927/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 24/6/2026, DJEN de 2/7/2026). Ainda que assim não fosse, discordar da conclusão jurídica do Tribunal a quo exigiria, por certo, a modificação das premissas fáticas por ele fixadas, o que, por sua vez, demandaria revisão da inteireza do conjunto probatório, o que não se pode permitir. Aplicável portanto, a Súmula nº 7, STJ ("a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). Isso porque "esta Corte Superior não pode ser transformada em terceira instância recursal para reapreciação de mérito com reexame de provas, de modo que o NCPC deve ser interpretado à luz da Constituição Federal que expressamente prevê as competências deste Col. Superior Tribunal de Justiça no artigo 105" (AgInt nos EAREsp n. 702.591/DF, relator Ministro Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 24/10/2016, DJe de 4/11/2016). Assim, também quanto à segunda perspectiva, no que tange à alegação de suposto vilipêndio ao art. 1º, LC nº 116/2003; e aos arts. 4º e 110, ambos do CTN, de rigor o não conhecimento do recurso especial. III. Da tese de negativa de prestação jurisdicional Quanto à tese de negativa de prestação jurisdicional (consubstanciada em alegada violação ao art. 1.022, II; ao art. 11; ao art. 489, §1º, IV e VI; ao art. 490; ao art. 927; e ao art. 1.013, §1º, todos do CPC), a parte recorrente sustenta que o Tribunal a quo teria deixado de correlacionar a conta "adiantamento a depositantes" com algum dos serviços constantes da lista anexa à LC nº 116/2003, bem como que a análise de crédito emergencial efetuada pelo banco, neste contexto, se trataria de mera operação interna, insuscetível de ISS por se tratar de atividade-meio, em violação ao conceito de serviço extraído direito privado, conforme art. 110, CTN (fls. 2.138-2.145). Ademais, defende que a Corte de origem teria se omitido "com relação à natureza da conta "adiantamento a depositantes", tendo deixado de realizar a análise de sua substância" (fl. 2.139), a qual, no entender da contribuinte, seria de típica operação financeira, sujeita a IOF, e não a ISS. Contudo, da simples leitura do acórdão recorrido, verifica-se que este apontou - inclusive fixando como premissas fáticas, que a atividade exercida pela parte recorrente, quanto à conta denominada "Adiantamento a Depositantes", é enquadrada "nos itens 15.10, 15.05 e 15.07 da tabela anexa da LC nº 116/2003" (fl. 2.063). Ademais, defende que a Corte de origem teria se omitido "com relação à natureza da conta "adiantamento a depositantes", tendo deixado de realizar a análise de sua substância" (fl. 2.139), a qual, no entender da contribuinte, seria de típica operação financeira, sujeita a IOF, e não a ISS. Contudo, da simples leitura do acórdão recorrido, verifica-se que este apontou - inclusive fixando como premissas fáticas, que a atividade exercida pela parte recorrente, quanto à conta denominada "Adiantamento a Depositantes", é enquadrada "nos itens 15.10, 15.05 e 15.07 da tabela anexa da LC nº 116/2003" (fl. 2.063). Explorou, também a substância e as etapas das operações realizadas na referida conta, ao apontar que "o perito afirmou que "as contas autuadas sobre a rubrica "ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE" referem-se à taxa referente a despesas havidas com o levantamento de informações e avaliação de viabilidade e de riscos para a concessão de crédito em caráter emergencial para cobertura de saldo devedor em conta de depósitos à vista e de excesso sobre o limite previamente pactuado de cheque especial. Portanto, as contas autuadas sobre a rubrica "ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE", caracterizam-se como prestação de serviços com incidência de ISSQN". (mov. 107.2, p. 7-1º Grau)" (fl. 2.063). Observa-se, portanto, que a Corte de origem não se furtou a debater os argumentos em questão, não havendo que se falar em omissão. A parte recorrente alega, ainda, que o acórdão teria incorrido em ausência de adequada fundamentação porque, para alcançar seu desfecho, teria se utilizado "exclusivamente, das conclusões contidas no laudo pericial" (fl. 2.138). Contudo, para este STJ, "o juiz é o destinatário final da prova e as instâncias ordinárias são soberanas na avaliação da necessidade e amplitude da instrução probatória; a revisão desse juízo demandaria reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula 7/STJ" (AgInt no AREsp n. 3.054.670/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 22/6/2026, DJEN de 29/6/2026). Da leitura do acórdão recorrido, observa-se que a Corte de origem efetivamente levou em conta as alegações do contribuinte, tendo, no entanto, concluído em sentido oposto àquele por ele desejado. Assim, denota-se que, bem ou mal, não houve omissão do Tribunal a quo, a respeito das teses em questão, mas unicamente julgamento contrário aos interesses da parte recorrente. Nesse sentido, ainda que, no presente feito, tivesse havido ofensa ao direito da parte (error in judicando) - ou seja, se mal julgada a causa, não sendo a operação sob análise tributável pelo ISS - não caberia a este STJ fazer qualquer correção, visto que é das instâncias ordinárias a palavra final acerca do conjunto fático-probatório. Nessa senda, "a atuação do STJ, em recurso especial, não admite a revisão da valoração das provas para se alcançar a "melhor justiça" do caso concreto, sob pena de transformar a Corte em terceira instância recursal, em descompasso com a competência constitucionalmente delimitada (REsp n. 2.267.273/RJ, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 13/5/2026, DJEN de 18/5/2026). Quanto à alegação de negativa de prestação jurisdicional, portanto, de rigor que se conheça do REsp para, nessa extensão, negar-lhe provimento. IV. Conclusão Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, CPC, e no art. 253, parágrafo único, I e II, RISTJ, conheço do agravo para conhecer do recurso especial apenas quanto à alegação de negativa de prestação jurisdicional e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino sua majoração em desfavor da parte agravante, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil. Deverão ser observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do dispositivo legal acima referido, bem como eventuais legislações extravagantes que tratem do arbitramento de honorários e as hipóteses de concessão de gratuidade de justiça. Publique-se. Intime-se. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INSURGÊNCIA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DA PESSOA JURÍDICA PARA ARGUIR ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SEU DIRIGENTE. POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. LAUDO PERICIAL QUE, NO ENTENDER DA CORTE DE ORIGEM, VERIFICA QUE "ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES" SE ENQUADRA COMO SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO. IMPOSSIBILIDADE DE REVER AS PREMISSAS FÁTICAS ESTABELECIDAS PELO TRIBUNAL A QUO A ATRAIR O ÓBICE DA SÚMULA Nº 7, STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE PELO VIÉS PRETENDIDO PELA PARTE RECORRENTE A ATRAIR O ÓBICE DA SÚMULA Nº 211, STJ. INOCORRÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DO QUAL SE CONHECE PARCIALMENTE PARA, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

STJ — DECISÃO AREsp 2976036 (inteiro teor)

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