STJ — DECISÃO AREsp 3109039 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado na alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (fl. 461): MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E NÃO CABIMENTO DA AÇÃO. REJEITADAS. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E CONVOCAÇÃO PARA A POSSE. CONTADOR. SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE. NOMEAÇÕES TORNADAS SEM EFEITO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO DAS NOMEAÇÕES. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONVOLAÇÃO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O ato de provimento do cargo público, mediante nomeação, é privativo do Governador do Distrito Federal, nos termos do artigo 100, inciso XXVII, da Lei Orgânica do Distrito Federal, e do artigo 10, inciso I, da Lei Complementar distrital n. 840/2011, o que afasta a legitimidade do Secretário de Estado para figurar como autoridade coatora no mandado de segurança que tem por objeto a investidura da impetrante no cargo para o qual foi aprovada em concurso público, ainda que a posse e o exercício sejam atribuídos ao Secretário de Estado pelo Decreto distrital n. 39.133/2018. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva. 2. A prova do direito invocado é eminentemente documental, de modo que a avaliação da prova pré-constituída se confunde com o próprio mérito da ação. Rejeitada a preliminar de não cabimento da ação. 3. Em regra, a investidura de candidatos aprovados além do número de vagas inicialmente oferecidas pelo edital do concurso se sujeita à discricionariedade da Administração Pública, segundo critérios de conveniência e oportunidade, enquanto durar o prazo de validade do certame e à luz do interesse da coletividade, em função da disponibilidade orçamentária e da necessidade do serviço. 4. No julgamento do RE 837.311 (Tema 784 de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que essa discricionariedade deve ser vinculada aos princípios que regem a atuação administrativa, e que a mera expectativa de direito é convolada em direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 5. Têm direito subjetivo à nomeação os candidatos classificados de forma subsequente àqueles que, classificados dentro ou fora do número de vagas, foram nomeados pela Administração Pública durante a validade do certame, mas cujas nomeações foram tornadas sem efeito após o decurso do prazo legal para o efetivo provimento, sem que os candidatos nomeados se interessassem em tomar posse. 6. Preliminares rejeitadas. Ordem concedida. Houve oposição de embargos declaratórios, os quais foram rejeitados, em ementa assim sumariada (fl. 582): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO E CONVOCAÇÃO PARA A POSSE. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONVOLAÇÃO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VÍCIOS NÃO EVIDENCIADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME: 1. Cuida-se de embargos de declaração opostos contra o acórdão concedeu a segurança para determinar à autoridade coatora apontada na impetração a nomeação da impetrante e convocação para a posse no cargo público para o qual foi aprovada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. A questão em discussão consiste em saber se há omissão ou erro fático a ser sanado. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. Os embargos de declaração não se prestam à revisão do julgado, mas tão somente ao esclarecimento de eventual dúvida, omissão, contradição ou erro material, nos exatos moldes do art. 1.022 do Código de Processo Civil. 4. A prestação jurisdicional foi amplamente realizada e resolveu integralmente a matéria recursal, em toda a sua extensão. Os supostos defeitos alegados pelo embargante (omissões e erros fáticos) pretendem apenas a revisão dos termos do acórdão, por inconformismo, uma vez que não apresentam vícios, mas tão somente contra-argumentos que revelam a intenção de refutar os motivos expostos no acórdão. 5. A rediscussão dos fundamentos que foram utilizados no acórdão para conceder a segurança e assegurar à impetrante a nomeação e convocação para a posse no cargo público para o qual foi aprovada, de acordo com a interpretação e a avaliação do embargante, não cabe na via estreita dos presentes embargos e deve ser objeto de recurso próprio. IV. DISPOSITIVO: 6. Embargos de declaração desprovidos. Em seu recurso especial de fls. Os supostos defeitos alegados pelo embargante (omissões e erros fáticos) pretendem apenas a revisão dos termos do acórdão, por inconformismo, uma vez que não apresentam vícios, mas tão somente contra-argumentos que revelam a intenção de refutar os motivos expostos no acórdão. 5. A rediscussão dos fundamentos que foram utilizados no acórdão para conceder a segurança e assegurar à impetrante a nomeação e convocação para a posse no cargo público para o qual foi aprovada, de acordo com a interpretação e a avaliação do embargante, não cabe na via estreita dos presentes embargos e deve ser objeto de recurso próprio. IV. DISPOSITIVO: 6. Embargos de declaração desprovidos. Em seu recurso especial de fls. 600/610, a parte recorrente sustenta violação aos artigos 1º e 10 da Lei nº 12.016/2009 e ao artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, sob o argumento de que o Tribunal a quo deferiu a aprovação da parte impetrante em concurso público mesmo estando fora do número de vagas e desconsiderando a ausência de direito subjetivo à nomeação. Aduz que "o TJDFT, por maioria, entendeu haver direito líquido e certo da impetrante, por entender que a desistência de candidatos mais bem colocados no certame e a não convocação dos candidatos seguintes caracteriza hipótese de preterição imotivada e arbitrária da Administração Pública. No entanto, o próprio Supremo Tribunal Federal deixa claro que o direito subjetivo à nomeação só surge se, em virtude das desistências dos candidatos mais bem classificados, a pessoa interessada passa a ocupar o número de vagas definidas no edital". (fl. 606) Além disso, afirma que "o Tema 784-RG foi mal aplicado no caso, em inobservância ao art. 927, III, do CPC, já que inexiste direito líquido e certo da impetrante em ser nomeada (arts. 1º e 10 da Lei n. 12.016/09), considerando que mesmo com as referidas desistências não há a classificação dentro das vagas dispostas no edital do concurso". (fl. 610) O Tribunal de origem, às fls. 694/698, não admitiu o recurso especial sob os seguintes fundamentos: I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Conselho Especial deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: (..) No especial, o recorrente alega violação aos artigos 1º e 10, ambos da Lei 12.016/09 e 927, inciso III, do Código de Processo Civil, afirmando que o direito subjetivo à nomeação só surge se, em virtude das desistências dos candidatos mais bem classificados, a pessoa interessada passa a ocupar o número de vagas definidas no edital. Ocorre que, no caso dos autos, mesmo com as desistências dos candidatos mais bem classificados, a recorrida não passou a figurar entre as 10 vagas do edital, de modo que não há falar em direito líquido e certo à nomeação pretendida pela impetrante. Acrescenta que o Tema 784-RG do STF foi mal aplicado ao caso em comento. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria e repisar os argumentos expostos no especial, aponta transgressão aos artigos 2º, 5º, inciso LV, e 37, incisos III e IV, todos da Constituição Federal, diante da inobservância do tema 784-RG do STF. II - Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. Em análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifica-se que o recurso especial não merece prosseguir quanto ao indicado malferimento aos artigos 1º e 10, ambos da Lei 12.016/09 e 927, inciso III, do Código de Processo Civil, porquanto a convicção a que chegou o acórdão impugnado, ao concluir pelo preenchimento dos requisitos para a concessão da segurança, decorreu da análise do conjunto fático-probatório dos autos, de modo que a apreciação da tese recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, providência vedada à luz do enunciado 7 da Súmula do STJ. (..) III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Em seu agravo, às fls. 717/725, a parte agravante alega que "a discussão travada no recurso especial tem cunho estritamente jurídico, voltado à avaliação do suposto direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previsto em edital de concurso público, em razão da desistência de candidatos igualmente aprovados fora do número de vagas". (fl. 719) Acrescenta que "demonstrou o recurso especial que o v. acórdão "a quo" diverge de orientação deste e. Em análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifica-se que o recurso especial não merece prosseguir quanto ao indicado malferimento aos artigos 1º e 10, ambos da Lei 12.016/09 e 927, inciso III, do Código de Processo Civil, porquanto a convicção a que chegou o acórdão impugnado, ao concluir pelo preenchimento dos requisitos para a concessão da segurança, decorreu da análise do conjunto fático-probatório dos autos, de modo que a apreciação da tese recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, providência vedada à luz do enunciado 7 da Súmula do STJ. (..) III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Em seu agravo, às fls. 717/725, a parte agravante alega que "a discussão travada no recurso especial tem cunho estritamente jurídico, voltado à avaliação do suposto direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previsto em edital de concurso público, em razão da desistência de candidatos igualmente aprovados fora do número de vagas". (fl. 719) Acrescenta que "demonstrou o recurso especial que o v. acórdão "a quo" diverge de orientação deste e. STJ, revelando, a um só tempo, a existência de debate exclusivamente jurídico e a desnecessidade de revolvimento de questões fáticas ou probatíorias, (sic) afastando-se a incidência da súmula 7/STJ". (fl. 722) É o relatório. A insurgência não pode ser conhecida. No caso em exame, verifica-se que não foi impugnada a integralidade da fundamentação da decisão agravada, porquanto a parte agravante não contestou especificamente o fundamento utilizado para a inadmissão do seu recurso especial. Em verdade, a decisão monocrática que negou a subida do apelo raro, ora agravada, assentou-se na incidência do enunciado nº 7 da Súmula do STJ, em função da impossibilidade de reexame do acervo fático e probatório dos autos pela via do recurso especial, pois "a convicção a que chegou o acórdão impugnado, ao concluir pelo preenchimento dos requisitos para a concessão da segurança, decorreu da análise do conjunto fático-probatório dos autos". (fl. 695) Todavia, no seu agravo, a parte não refutou suficientemente referido fundamento, o qual, à míngua de impugnação específica e pormenorizada, permanece hígido, produzindo todos os efeitos no mundo jurídico. Assim, ao deixar de infirmar a fundamentação do juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, a parte agravante fere o princípio da dialeticidade e atrai a incidência da previsão con tida nos artigos 932, inciso III, do Código de Processo Civil, e 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do STJ, no sentido de que não se conhece de agravo em recurso especial que "não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida". Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (..) 4. A falta de efetivo combate de quaisquer dos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do respectivo agravo, consoante preceituam os arts. 253, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e 932, III, do Código de Processo Civil e a Súmula 182 do STJ. 5. Agravo interno n ão provido. (AgInt no AREsp n. 2.419.582/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14/3/2024) Ante o exposto, com fundamento no artigo 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do agravo em recurso especial. Publique-se. Intime-se. EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO COMBATEU O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. DESCUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 932, III, DO CPC, E 253, P. Ú, I, DO RISTJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

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