STJ — DECISÃO REsp 2274191 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por KAUA PENNA DA CUNHA, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 346): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. PRELIMINAR. NULIDADE. PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI). SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA QUE DISPENSA A AUTORIZAÇÃO. EIVA RECHAÇADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS HARMÔNICOS E COERENTES DOS AGENTES POLICIAIS, CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS. DEDICAÇÃO CRIMINOSA DEMONSTRADA PELOS ELEMENTOS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA BENESSE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE EM RAZÃO DO MONTANTE DA REPRIMENDA ESTABELECIDO. QUESTÃO CONHECIDA DE OFÍCIO. PENA DE MULTA. OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO TRIFÁSICO. REDUÇÃO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA NO PONTO. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU, COM BASE NO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO NÃO PROVIDO. PENA DE MULTA MINORADA DE OFÍCIO, COM EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 367/381), alega a parte recorrente violação do artigo 157 do CPP e do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Sustenta: (i) que seja reconhecida a nulidade, ante a violação de domicilio, e por consequência seja reconhecida a ilicitude das provas e a absolvição do acusado; (ii) a incidência do benefício do tráfico privilegiado, uma vez que preenchidos os requisitos legais. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 391/396), o Tribunal a quo admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 402/404), manifestando-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento e, caso conhecido, pelo não provimento do recurso especial (e-STJ fl. 432/446). É o relatório. Decido. O recurso não merece acolhida. De início, ao contrário do sustentado pela parte recorrente, deve ser mantida a legalidade da prova do delito apreendida, uma vez que o mandado de busca e apreensão é desnecessário quando se trata de situação de flagrante delito por crime permanente, como no presente caso (tráfico). É que, embora o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, uma vez que, sendo o delito de natureza permanente, assim compreendido aquele em que a consumação se prostrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, reafirmou tal entendimento, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. O acórdão está assim ementado: Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso (RE 603.616, Relator(a): Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093, DIVULG 9/5/2016, PUBLIC 10/5/2016). Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Sobre o tema, o Tribunal de Justiça concluiu (e-STJ fls. 338): Efetivamente, o art. 5º, XI, da Constituição Federal consagra a cláusula da inviolabilidade domiciliar. Em face desse preceito, ninguém poderá ingressar em casa alheia, sem consentimento do morador, seja qual for o fim pretendido. Porém, a inviolabilidade domiciliar comporta exceções, taxativamente previstas no texto constitucional, a saber: a) flagrante delito; b) desastre; c) prestação de socorro; e d) determinação judicial, somente durante o dia. É cediço que o crime de tráfico de drogas possui natureza permanente e o flagrante não cessa enquanto o agente incidir na conduta proibida, razão pela qual poderá ser invadido o domicílio, com vista a fazer cessar a prática delituosa. In casu, o apelante Kauã e o corréu Kevin foram flagrados transacionando droga em via pública e, ao avistarem a guarnição, se evadiram para o interior de uma residência, na qual foram posteriormente presos em flagrante delito. Com o recorrente foi apreendida uma mochila contendo entorpecentes e com Kevin foi apreendido um simulacro de arma de fogo. Nesse sentido, extrai-se da sentença (evento 181, SENT1): No caso em tela, a fundada suspeita para o ingresso à residência e posterior busca pessoal decorreu de elementos concretos, consubstanciados na prática de atos compatíveis com crime de tráfico de drogas em via pública, com posterior fuga para o interior do imóvel. Isso implica que os acusados estavam em flagrante delito antes mesmo de esconderem-se na casa, razão por que não há falar em nulidade. Portanto, devidamente justificada a atuação dos agentes policiais, deve ser afastada a preliminar invocada. Pela leitura do trecho acima, não se verifica qualquer ilegalidade na busca domiciliar. Na hipótese dos autos, a existência de fundada suspeita que legitimou o ingresso no imóvel e a subsequente busca pessoal amparou-se em circunstâncias objetivas, evidenciadas pela prática, em via pública, de condutas indicativas da traficância de entorpecentes, seguida da evasão dos acusados para o interior da residência. Isso implica que os acusados estavam em flagrante delito antes mesmo de esconderem-se na casa, razão por que não há falar em nulidade. Portanto, devidamente justificada a atuação dos agentes policiais, deve ser afastada a preliminar invocada. Pela leitura do trecho acima, não se verifica qualquer ilegalidade na busca domiciliar. Na hipótese dos autos, a existência de fundada suspeita que legitimou o ingresso no imóvel e a subsequente busca pessoal amparou-se em circunstâncias objetivas, evidenciadas pela prática, em via pública, de condutas indicativas da traficância de entorpecentes, seguida da evasão dos acusados para o interior da residência. Assim, o estado de flagrância já se encontrava configurado antes mesmo de os agentes se refugiarem no imóvel, circunstância que afasta qualquer alegação de nulidade da diligência, tudo a demonstrar a legalidade da busca domiciliar sem mandado judicial. Nessa linha, o Plenário da Suprema Corte já concluiu que a fuga do acusado, ao constatar a aproximação dos policiais, para o interior do imóvel, indicado em denúncia anônima como local de traficância, é causa apta a autorizar a busca domiciliar sem mandado judicial (AgRg no RHC n. 233.460/PR, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 11/6/2026, DJEN de 16/6/2026.). Dessa forma, não há qualquer ilegalidade a ser sanada. Prosseguindo, busca-se a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Ademais, no ponto, prevaleceu na Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, o entendimento no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).Precedentes: AgRg no HC n. 1.076.318/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/6/2026, DJEN de 23/6/2026; AgRg no HC n. 1.054.457/SP, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 3/6/2026, DJEN de 10/6/2026; AgRg no HC n. 1.073.171/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/5/2026, DJEN de 18/5/2026; AgRg no HC n. 1.073.086/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/4/2026, DJEN de 29/4/2026; AgRg no HC n. 1.066.688/RO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/4/2026, DJEN de 22/4/2026; AgRg no REsp n. 2.065.353/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/3/2026, DJEN de 23/3/2026. Na espécie, o Tribunal a quo, ao manter o afastamento do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, decidiu (e-STJ fls. 344): No caso, é inviável a concessão dessa causa especial de diminuição de pena pretendida pelo réu, porquanto a prova dos autos, notadamente as declarações dos policiais no sentido que Kauã era conhecido pela prática do tráfico, evidencia que a conduta criminosa não ocorria de forma isolada, mas havia uma dedicação à atividade criminosa de forma reiterada. Não bastante, observa-se que o acusado já foi condenado nos autos n. 5020258- 65.2024.8.24.0064, por fato anterior aos apurados na presente ação penal, bem como possui extenso histórico de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas. E, considerando que havia recém completado 18 anos na data dos fatos ora analisados, fica evidenciado que o recorrente estava se dedicando à comercialização de droga. Não se desconhece que a Terceira Seção desta Corte Superior, sob a égide dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR e do REsp n. 1.977.180/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, ocorrido em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022, Tema n. Não bastante, observa-se que o acusado já foi condenado nos autos n. 5020258- 65.2024.8.24.0064, por fato anterior aos apurados na presente ação penal, bem como possui extenso histórico de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas. E, considerando que havia recém completado 18 anos na data dos fatos ora analisados, fica evidenciado que o recorrente estava se dedicando à comercialização de droga. Não se desconhece que a Terceira Seção desta Corte Superior, sob a égide dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR e do REsp n. 1.977.180/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, ocorrido em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022, Tema n. 1139, firmou posicionamento no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. Contudo, na hipótese, afastada a condenação sem trânsito em julgado, verifica-se que o envolvido ostenta vários apontamentos referentes a atos infracionais equiparados ao tráfico de drogas e, considerando que havia recém completado 18 anos na data dos fatos ora analisados, fica evidenciado que o recorrente estava se dedicando à comercialização de droga. Assim, o afastamento do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentado pela prática de atos infracionais em lapso temporal relativamente próximo aos fatos, circunstância concreta que evidencia a dedicação do réu à atividade criminosa e afasta a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em consonância com a jurisprudência consolidada da Terceira Seção. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ e na Súmula n. 568/STJ, nego provimento ao recurso especial. Intimem-se. EMENTA

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