STJ — DECISÃO AREsp 3258351 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por TIM S A contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado na alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, assim ementado (fls. 1.438-1.449): EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO POR IRREGULARIDADE FORMAL E POR ILEGITIMIDADE RECURSAL. REJEIÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 1.016, III, E 996 DO CPC. MÉRITO. TUTELA DE URGÊNCIA (ART. 300, CPC). PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151, V, CTN). LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO POR SUPOSTO CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS RELACIONADO À (I) ENTRADA DE BENS NO ATIVO IMOBILIZADO, (II) AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E (III) AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA UTILIZAÇÃO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE. AFASTAMENTO. NECESSIDADE DE PROVA EM CONTRÁRIO A CARGO DO CONTRIBUINTE. PEDIDO AUTORAL DE PRODUÇÃO DE PROVA SUPLEMENTAR E DE PERÍCIA CONTÁBIL PARA ELIDIR A REFERIDA PRESUNÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM A PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO DE LESÃO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO À ESFERA JURÍDICA DA AGRAVANTE. NÃO DEMONSTRAÇÃO. REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 300 DO CPC NÃO PREENCHIDOS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO NA FORMA DO ART. 151, V, DO CTN. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA A DECISÃO DE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA PRETENSÃO RECURSAL PREJUDICADO. 1. Volta-se a insurgência contra decisão interlocutória do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, em sede de ação anulatória, indeferiu tutela de urgência vindicada pela ora agravante, sob o fundamento central de que "a caução realizada através seguro- garantia/fiança bancária não possui o condão de suspender o crédito tributário, conforme sedimentado no enunciado da Súmula 112/STJ e art. 151 do Código Tributário Nacional". 2. A repetição de peças anteriores nas razões do agravo e instrumento não ofende o princípio da dialeticidade quando puderem ser extraídas do recurso as razões e a intenção de reforma da decisão agravada. Atendimento dos requisitos previstos no art. 1.016 do CPC. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada. 3. Afasta-se também a alegada ilegitimidade ativa recursal, porquanto a agravante, além de integrar a relação jurídica de base, objetiva com a tutela de urgência a imediata suspensão da exigibilidade de crédito oriundo de auto de infração lavrado em seu desfavor, o que lhe credencia a recorrer da decisão de indeferimento da referida pretensão, nos termos do art. 996 do CPC. 4. Mérito. Sabe-se que a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em demanda judicial é causa autônoma para a suspensão da exigibilidade do crédito, na forma do art. 151, V, do CTN. Isso porque a legislação tributária não impõe nenhuma outra condição ao deferimento da referida suspensão da exigibilidade, senão o próprio atendimento dos pressupostos da tutela de urgência. 5. Para deferimento da tutela de urgência é necessário demonstrar, de imediato, os elementos que evidenciem a probabilidade do direito pleiteado, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e a reversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, caput, e §3º, CPC). 6. No caso concreto, em consideração às argumentações dos litigantes e examinando os elementos fático-probatórios até então produzidos, à luz da sumariedade e provisoriedade inerentes a este momento processual, a decisão de primeiro grau merece ser mantida, ainda que por fundamento diverso. 7. A ação anulatória de base tenciona desconstituir pretensos créditos inscritos em dívida ativa sob a Certidão n. 2010.12779, oriundos do Auto de Infração n. 2008.10788-4, lavrado por suposto creditamento indevido de ICMS relacionado à (i) entrada de bens no ativo imobilizado, (ii) aquisição de serviços de comunicação e (iii) aquisição de energia elétrica para utilização na prestação de serviços de comunicação. 8. De acordo com o entendimento do STJ, em ação anulatória, compete ao autor produzir prova em sentido contrário tendente a afastar a presunção relativa de legalidade e legitimidade de que goza o auto de infração atacado. 9. Na tentativa de afastar a referida presunção, a agravante requereu a produção de prova suplementar e a realização de perícia contábil, o que foi deferido pelo judicante singular. Com efeito, havendo questão técnica a ser dirimida por meio de prova suplementar e pericial, não se afigura viável adiantar tutela concebida para situações amparadas em elementos de convicção suficientes, que possam levar o juiz a acreditar que a parte é titular do direito material disputado. De acordo com o entendimento do STJ, em ação anulatória, compete ao autor produzir prova em sentido contrário tendente a afastar a presunção relativa de legalidade e legitimidade de que goza o auto de infração atacado. 9. Na tentativa de afastar a referida presunção, a agravante requereu a produção de prova suplementar e a realização de perícia contábil, o que foi deferido pelo judicante singular. Com efeito, havendo questão técnica a ser dirimida por meio de prova suplementar e pericial, não se afigura viável adiantar tutela concebida para situações amparadas em elementos de convicção suficientes, que possam levar o juiz a acreditar que a parte é titular do direito material disputado. Até a efetivação da prova já designada, cabe presumir legítima a autuação do Fisco, o que afasta a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário em sede de tutela de urgência por ausência de plausibilidade do direito alegado. 10. A agravante também não demonstrou provável perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação à sua esfera jurídica, porquanto embasa o preenchimento desse requisito no prosseguimento de ação penal ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Ceará contra seu ex-diretor, que não tem nenhuma repercussão no direito material discutido. É dizer, a insurgente deixou de apontar fato concreto e objetivo que leve à conclusão de que a não concessão da medida acarretará fundado receio de que o direito que afirma ser titular, sofrerá dano irreparável ou de difícil reparação. 11. Nesse panorama, a sublevação recursal não comporta acolhimento, porquanto a agravante não atendeu cumulativamente os pressupostos necessários à concessão da tutela de urgência (art. 300, CPC), causa autônoma para a suspensão da exigibilidade do crédito, na forma do art. 151, V, do CTN. 12. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Decisão mantida por fundamento diverso. Agravo Interno interposto contra a decisão de indeferimento do pedido de antecipação da pretensão recursal prejudicado. Houve oposição de embargos declaratórios, os quais foram rejeitados, em ementa assim sumariada (fl. 1.493): EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TUTELA DE URGÊNCIA. CAUSA AUTÔNOMA PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. ANÁLISE DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm a função de sanar eventuais omissões, contradições, obscuridades ou erros materiais presentes na decisão embargada, conforme estabelece o art. 1.022 do Código de Processo Civil. 2. No caso em questão, a embargante alega que o acórdão teria incorrido em omissão quanto à análise da probabilidade de seu direito, especialmente no que diz respeito ao aproveitamento de créditos de ICMS, e quanto ao risco de dano decorrente da execução do título executivo, o que poderia gerar cobrança indevida. 3. As alegações apresentadas não demonstram qualquer falha ou insuficiência na fundamentação do acórdão. Verifica-se que, observando as limitações impostas pela sumariedade e provisoriedade próprias da tutela de urgência, a controvérsia foi devidamente apreciada. O voto da relatoria, acompanhado pela Câmara, expôs de forma clara e suficiente os fundamentos que embasaram o convencimento quanto à probabilidade do direito e ao perigo de dano, sendo certo que o resultado desfavorável à embargante não equivale à negativa ou omissão de prestação jurisdicional. 4. São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada. 5. Embargos de Declaração rejeitados. Em seu recurso especial de fls. 1.517-1.535, a parte recorrente sustenta, em síntese (fl. 1.521): 10. O presente Recurso Especial é perfeitamente cabível pela alínea "a" do permissivo constitucional, na medida em que o E. Tribunal de origem violou, conforme se demonstrará no tópico IV a seguir, os seguintes dispositivos de leis federais: a) artigos 1.022, I e II, e 489, §1º, IV e VI, do CPC, ao deixar de se pronunciar, mesmo depois da oposição dos Declaratórios de Id. 12177493, a respeito de questões essenciais para o correto deslinde da controvérsia, relativas à efetiva presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela requerida para suspender a exigibilidade do débito impugnado; b) artigos 11 e 300 do CPC; artigo 33, IV, "a", da Lei Complementar nº 87/1996; e 151, V, do CTN diante da negativa de concessão da tutela vindicada, mesmo com a demonstração do efetivo cumprimento dos requisitos exigidos (probabilidade do direito e perigo de dano); e, ainda, diante da legitimidade do aproveitamento do crédito de ICMS relativo à contratação de serviços de comunicação para prestação de serviços da mesma natureza prevista no referido dispositivo da Lei Complementar nº 87/1996; 11. Dessa forma, não restam dúvidas acerca do cabimento deste Recurso com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional. O Tribunal de origem, às fls. 1.595-1.597, não admitiu o recurso especial sob os seguintes fundamentos: (..) Não se configurando, no particular, as hipóteses previstas no artigo 1.030, I, II, III e IV, do CPC, passo ao juízo de admissibilidade do presente recurso (artigo 1.030, V, CPC). O regramento processual que se alega violado dispõe sobre a necessidade de fundamentar as decisões e os elementos que evidenciam a possibilidade de concessão de tutela de urgência, enquanto o art. 33, IV, "a", da Lei Complementar nº 87/1996, disciplina que: Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: IV - somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento: a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza; No entanto, considerou-se que, havendo questão técnica a ser dirimida por meio de prova suplementar e pericial, não se afigura viável adiantar tutela concebida apenas para situações amparadas em elementos de convicção suficientes, que possam levar o juiz a acreditar que a parte é titular do direito material disputado. Diante disso, considerou a turma julgadora ausente plausibilidade do direito alegado e que, até a efetivação da prova designada, presumir-se-ia legítima a autuação do Fisco, o que, segundo a turma julgadora, afasta a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário em sede de tutela de urgência. No caso, as conclusões do colegiado para o resultado da causa foram baseadas no acervo fático- probatório contido nos autos. No entanto, considerou-se que, havendo questão técnica a ser dirimida por meio de prova suplementar e pericial, não se afigura viável adiantar tutela concebida apenas para situações amparadas em elementos de convicção suficientes, que possam levar o juiz a acreditar que a parte é titular do direito material disputado. Diante disso, considerou a turma julgadora ausente plausibilidade do direito alegado e que, até a efetivação da prova designada, presumir-se-ia legítima a autuação do Fisco, o que, segundo a turma julgadora, afasta a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário em sede de tutela de urgência. No caso, as conclusões do colegiado para o resultado da causa foram baseadas no acervo fático- probatório contido nos autos. Nesse contexto, impera observar que a via recursal eleita exige a demonstração da alegada ofensa ao dispositivo de lei federal mencionado por violado e que a conclusão disso não exija o revolvimento fático/probatório constante dos autos, uma vez que a presente espécie recursal não se presta a satisfazer terceira instância ordinária de julgamento. Com efeito, sabe-se que a demonstração da violação alegada pela recorrente envolveria o reexame de fatos e provas contidas nos autos, o que não é cabível em sede de recurso especial. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que, em sua função de Corte de Precedentes, não lhe cabe reexaminar a prova dos autos outorgando-lhe sentido diverso daquele estabelecido pelos Tribunais de Origem. Compete, sim, àquela Corte fixar a melhor hermenêutica da quaestio veiculada, a partir do substrato fático assentado pelos tribunais locais, tomando-o como premissa. É dizer, que não se revela cognoscível, em sede de recurso especial, a insurgência que tem como escopo a incursão no contexto fático-probatório presente nos autos, haja vista o óbice imposto pelo enunciado da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Acrescente-se que, tendo como base o substrato probatório reunido ao feito, o órgão julgador registrou o caráter precário da decisão interlocutória, proferida em ação anulatória e combatida no agravo de instrumento, objeto do presente recurso especial. Sob essa perspectiva, observo que a via do recurso especial, em regra, é destinada apenas para controvérsias decididas em caráter definitivo, não sendo cabível em face de matérias que podem ser reexaminadas pelo órgão de origem durante o trâmite do processo. Logo, vislumbra-se o óbice previsto na Súmula 735 do Supremo Tribunal Federal, aplicável por analogia ao caso, segundo a qual "não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar", tendo em vista a precariedade da decisão combatida na hipótese em exame. Em virtude do exposto, com fundamento no art. 1.030, V, do CPC/2015, STF, inadmito o recurso. Em seu agravo, às fls. 1.605-1.614, a parte agravante aduz que "a controvérsia submetida a esta E. Corte Superior não exige reexame de fatos e provas, mas sim a correta interpretação e aplicação da jurisprudência e dos dispositivos legais pertinentes" (fl. 1.612). Afirma que "tendo em vista que a insurgência recursal não se volta contra a decisão liminar em si, mas sim contra a manifesta violação à legislação federal que regulamenta o instituto, a reforma da r. decisão agravada para afastar o óbice da Súmula 735/STF e autorizar o processamento do Recurso Especial é medida impositiva" (fl. 1.614). É o relatório. A insurgência não pode ser conhecida. De início, verifica-se que não foi impugnada a integralidade da fundamentação da decisão agravada, porquanto a parte agravante não contestou especificamente um dos fundamentos utilizados para a inadmissão do seu recurso especial, qual seja, incidência do enunciado 7 da Súmula do STJ. Em verdade, a decisão monocrática que negou a subida do apelo raro, ora agravada, assentou-se em dois fundamentos distintos: (i) - incidência do enunciado 7 da Súmula do STJ, diante da impossibilidade de reexame de fatos e provas na instância especial; e (ii) - aplicação do enunciado 735 da Súmula do STF, ante a impossibilidade de impugnação, pela via especial, de acórdão proferido em sede de medida liminar. Entretanto, em sede de agravo em recurso especial, a parte recorrente deixou de infirmar, especificamente e a contento, um dos fundamentos da decisão de inadmissibilidade, qual seja, incidência do enunciado 7 da Súmula do STJ, o qual, à míngua de fundamentação pormenorizada, detalhada e específica, permanece hígido, produzindo todos os efeitos no mundo jurídico. Em verdade, a decisão monocrática que negou a subida do apelo raro, ora agravada, assentou-se em dois fundamentos distintos: (i) - incidência do enunciado 7 da Súmula do STJ, diante da impossibilidade de reexame de fatos e provas na instância especial; e (ii) - aplicação do enunciado 735 da Súmula do STF, ante a impossibilidade de impugnação, pela via especial, de acórdão proferido em sede de medida liminar. Entretanto, em sede de agravo em recurso especial, a parte recorrente deixou de infirmar, especificamente e a contento, um dos fundamentos da decisão de inadmissibilidade, qual seja, incidência do enunciado 7 da Súmula do STJ, o qual, à míngua de fundamentação pormenorizada, detalhada e específica, permanece hígido, produzindo todos os efeitos no mundo jurídico. Assim, ao deixar de infirmar a fundamentação do juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, a parte recorrente fere o princípio da dialeticidade e atrai a incidência da previsão contida nos artigos 932, inciso III, do Código de Processo Civil, e 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do STJ, no sentido de que não se conhece de agravo em recurso especial que "não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida". Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (..) 4. A falta de efetivo combate de quaisquer dos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do respectivo agravo, consoante preceituam os arts. 253, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e 932, III, do Código de Processo Civil e a Súmula 182 do STJ. 5. Agravo interno n ão provido. (AgInt no AREsp n. 2.419.582/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14/3/2024) Ante o exposto, com fundamento no artigo 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do agravo em recurso especial. Publique-se. Intime-se. EMENTA PROCESSO CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO COMBATEU UM DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. DESCUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 932, III, DO CPC, E 253, P. Ú, I, DO RISTJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

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