STJ — DECISÃO AREsp 3271132 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado na alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, assim ementado (fls. 225-227): Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS INCIDENTE SOBRE OS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 745 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, EXCETO PARA AS DEMANDAS PROPOSTAS ATÉ 05/02/2021. AÇÃO DISTRIBUÍDA POSTERIORMENTE À DATA CONSIGNADA NO JULGADO. INCONSTITUCIONALIDADE QUE, NO ENTANTO, DEVE PREVALECER, PORQUANTO JÁ HAVIA SIDO DECLARADA NAS ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 2005.017.00027, 2008.017.00021 E 0046584-48.2008.8.19.0000, EM ACÓRDÃOS DOTADOS DE EFICÁCIA CONTRA TODOS E EFEITO VINCULANTE. SENTENÇA QUE MERECE PEQUENO REPARO, TÃO SOMENTE, PARA ESTABELECER QUE A ALÍQUOTA GENÉRICA DE ICMS APLICÁVEL ÀS OPERAÇÕES DE TELECOMUNICAÇÃO DEVE OBSERVAR O PERCENTUAL ESTABELECIDO PELA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DE CADA EXAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Trata-se de apelação contra sentença que, nos autos declaratória cumulada com repetição de indébito, julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar a aplicação da alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS, sobre o serviço de telecomunicações, acrescida do adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza, enquanto este perdurar, bem como condenar o réu à devolução do excesso cobrado à título de ICMS, com juros e correção monetária em conformidade com as teses fixadas nos Temas 905 do STJ e 810 do STF, apurada em fase posterior de liquidação, observada a prescrição quinquenal. II. Questão em discussão 2. Questões controvertidas: (i) verificar se as alíquotas de ICMS sobre serviços de telecomunicações superiores à alíquota geral são inconstitucionais, à luz do princípio da seletividade; (ii) estabelecer se o autor tem direito à repetição do indébito referente ao pagamento de ICMS em alíquota superior a geral, no quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda; (iii) se o ajuizamento da ação após a data fixada pelo STF na modulação de efeitos do Tema 745 do STF retira do autor o direito à repetição; (iv) se o autor faz jus à alíquota de 18% de ICMS sobre operações de telecomunicação mesmo após a edição de lei estadual fixando outro percentual de alíquota genérica de tal imposto. I. Caso em exame III. Razões de decidir 3. A questão da alíquota de ICMS incidente sobre operações de telecomunicação e energia elétrica já foi dirimida por este Tribunal de Justiça, no âmbito do julgamento das Arguições de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027, 2008.017.00021 e 0046584-48.2008.8.19.0000 e, ainda, pelo STF, por ocasião do julgamento do RE 714.139/SC, que resultou no Tema 745. 4. Modulação dos efeitos da decisão do STF a partir do exercício financeiro de 2024, exceto para as demandas propostas até 05/02/2021, data do início do julgamento do Recurso Extraordinário. 5. É certo, conforme alegado pelo apelante, que esta demanda só foi distribuída aos 11/02/2022, posteriormente, portanto, à data consignada na modulação de efeitos do STF (05/02/2021), todavia, ainda assim, o reconhecimento da inconstitucionalidade deve prevalecer, porquanto nesse sentido já havia decidido o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça nas Arguições de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027, 2008.017.00021 e 0046584-48.2008.8.19.0000, em acórdãos dotados de eficácia contra todos e efeito vinculante. 6. Sentença que merece pequeno reparo, tão somente, para estabelecer que a alíquota genérica de ICMS aplicável às operações de telecomunicação não é necessariamente a de 18% como restou consignado no julgado, mas sim aquela fixada pela legislação vigente à época de cada exação. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso parcialmente provido. Dispositivos legais citados: CRFB/1988, arts. 97 e 155, §2º, III; Decreto nº. 27.427/2000, art. 14, VI, "2" e VIII, "7"; Lei 4.683/2005, que alterou o art. 14, VI, "b", da Lei 2.657/96; Regimento Interno do TJRJ, art. 103. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 714.139; Tema 745; TJRJ, 0394111-46.2010.8.19.0001 - APELACAO - 1ª Ementa - DES. EDSON VASCONCELOS - Julgamento: 15/04/2015 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL; 0024670-17.2011.8.19.0001 - APELACAO / REEXAME NECESSARIO - 1ª Ementa - DES. FLAVIA ROMANO DE REZENDE - Julgamento: 26/05/2014 - OITAVA CAMARA CIVEL; 0033329-19.2008.8.19.0066 - APELACAO - 1ª Ementa - DES. MARIA REGINA NOVA ALVES - Julgamento: 27/08/2013 - DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL; 0096949-49.2021.8.19.0001 - APELAÇÃO - Des(a). FERNANDO MARQUES DE CAMPOS CABRAL FILHO - Julgamento: 29/04/2025 - SEXTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 21ª CÂMARA CÍVEL. Houve oposição de embargos declaratórios, os quais foram rejeitados, em ementa assim sumariada (fls. 267-269): Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS INCIDENTE SOBRE OS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 745 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, EXCETO PARA AS DEMANDAS PROPOSTAS ATÉ 05/02/2021. AÇÃO DISTRIBUÍDA POSTERIORMENTE À DATA CONSIGNADA NO JULGADO. INCONSTITUCIONALIDADE QUE, NO ENTANTO, DEVE PREVALECER, PORQUANTO JÁ HAVIA SIDO DECLARADA NAS ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE NºS 2005.017.00027, 2008.017.00021 E 0046584-48.2008.8.19.0000, EM ACÓRDÃOS DOTADOS DE EFICÁCIA CONTRA TODOS E EFEITO VINCULANTE, NOS MOLDES DO DISPOSTO NO ART. 103, CAPUT, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA VIGENTE À ÉPOCA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO JULGADO. INOCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Trata-se de embargos de declaração contra Acórdão que, reconhecendo como inconstitucional a cobrança do ICMS sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações com base na alíquota de 25%, por violação aos princípios da seletividade e da essencialidade, deu parcial provimento ao apelo do Estado do Rio de Janeiro, tão somente, para reformar a sentença na parte que determinou a aplicação da alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS sobre o serviço de telecomunicações, e estabelecer que a alíquota genérica de ICMS a ser aplicada em tais operações deve observar o percentual estabelecido pela legislação vigente à época de cada exação. II. Questão em discussão 2. Questão em discussão: verificar se o acórdão embargado incorreu nos vícios (omissão e obscuridade) apontados pelo recorrente. III. Razões de decidir 3. Conforme estabelece o artigo 1.022 do CPC, os embargos de declaração têm por finalidade esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material do decisum. 4. No caso vertente as questões suscitadas pelas partes foram devidamente analisadas no Acórdão recorrido, não havendo que se cogitar dos vícios suscitados pelo recorrente. 5. O Acórdão foi expresso ao afirmar que a questão da alíquota de ICMS incidente sobre operações de telecomunicação e energia elétrica já havia sido dirimida por este Tribunal de Justiça, no âmbito do julgamento das Arguições de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027, 2008.017.00021 e 0046584-48.2008.8.19.0000 e, ainda, pelo STF, por ocasião do julgamento do RE 714.139/SC, que resultou no Tema 745. 6. Não se deixou de consignar, também, que houve modulação dos efeitos da decisão do STF a partir do exercício financeiro de 2024, exceto para as demandas propostas até 05/02/2021, data do início do julgamento do Recurso Extraordinário, bem como que o fato desta demanda ter sido distribuída aos 11/02/2022, não afastaria a inconstitucionalidade suscitada, porquanto nesse sentido já havia decidido o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça nas Arguições de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027, 2008.017.00021 e 0046584-48.2008.8.19.0000, em acórdãos dotados de eficácia contra todos e efeito vinculante. 7. O embargante insiste que as Arguições de Inconstitucionalidade supracitadas foram proferidas em controle incidental concreto de constitucionalidade, portanto, sem caráter vinculante e com efeitos apenas inter partes, todavia, o que se extrai do art. 103, caput, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça vigente à época, é que tais julgados eram dotados de efeito vinculante e eficácia contra todos. IV. Dispositivo e tese 8. Recurso não provido. Teses de julgamento: 1. Inexistência das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC. 2. Acórdão que enfrentou de forma clara as questões de fato e de direito suscitadas. 3. Não são os embargos de declaração a via adequada para a manifestação de inconformismo do embargante. Dispositivos legais citados: CRFB/1988, arts. 97 e 155, §2º, III; CPC, art. 1.022; Regimento Interno do TJRJ, art. 103 e § 4º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 714.139; Tema 745. Em seu recurso especial de fls. 297-306, a parte recorrente sustenta que "o Tribunal de Justiça deixou de se manifestar sobre as questões postas pelo Estado, notadamente aqueles referentes à aplicação do precedente vinculante exarado no Tema Repetitivo n. 745 do E. STF, do que decorre a violação à sistemática de precedentes vinculantes consagradas no art. 927, III, do CPC, e, por isso, a nulidade da decisão recorrida, nos termos do art. 489, inciso II e parágrafo §1º, inciso VI c/c 1.022, inciso II e parágrafo único, incisos I e II, ambos do CPC" (fl. 301). Narra que (fl. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 714.139; Tema 745. Em seu recurso especial de fls. 297-306, a parte recorrente sustenta que "o Tribunal de Justiça deixou de se manifestar sobre as questões postas pelo Estado, notadamente aqueles referentes à aplicação do precedente vinculante exarado no Tema Repetitivo n. 745 do E. STF, do que decorre a violação à sistemática de precedentes vinculantes consagradas no art. 927, III, do CPC, e, por isso, a nulidade da decisão recorrida, nos termos do art. 489, inciso II e parágrafo §1º, inciso VI c/c 1.022, inciso II e parágrafo único, incisos I e II, ambos do CPC" (fl. 301). Narra que (fl. 304): Como a presente demanda encontra-se no âmbito da modulação realizada pelo STF quando do julgamento do Tema 745, com repercussão geral, uma vez que foi proposta somente em 10/02/2022, ou seja, em data posterior ao início do julgamento do mérito do RE 714.139/SC (05/02/21), resta evidente que, para a parte autora, a legislação estadual discutida é absolutamente válida até o final do exercício financeiro de 2023. Portanto, até o início do exercício financeiro de 2024, conclui-se serem plenamente válidas as alíquotas de ICMS adotadas no Estado do Rio de Janeiro para as operações com eletricidade e telecomunicações, razão pela qual a pretensão da recorrida não pode ser acolhida, estando o acórdão em desconformidade com o entendimento aplicado no Tema n. 745. O Tribunal de origem, às fls. 330-341, não admitiu o recurso especial sob os seguintes fundamentos: (..) RECURSO ESPECIAL: Pois bem. O recurso não será admitido. Inicialmente, a alegada ofensa aos dispositivos supracitados nada mais é do que inconformismo com o teor da decisão atacada, uma vez que o acórdão recorrido dirimiu, fundamentadamente, as questões submetidas ao colegiado, não se vislumbrando qualquer dos vícios do art. 1.022 do CPC. Com efeito, o Órgão Julgador apreciou, com coerência, clareza e devida fundamentação, as teses suscitadas pelo Jurisdicionado durante o processo judicial, em obediência ao que determinam o artigo 93, IX da Constituição da República e, a contrário sensu, o artigo 489, § 1º do CPC. Não se pode confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses da parte recorrente. Inexistente qualquer vício a ser corrigido porquanto o acórdão guerreado, malgrado não tenha acolhido os argumentos suscitados pela recorrente, manifestou-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide. Nesse sentido (grifei): (..) Ademais, o detido exame das razões recursais revela que a recorrente ao impugnar o acórdão recorrido, pretende, por via transversa, a revisão de matéria de fato, apreciada e julgada com base nas provas produzidas nos autos, que não perfaz questão de direito, mas tão somente reanálise fático-probatória, inadequada para interposição de recurso especial. Oportuno realçar, a esse respeito, o consignado no julgamento do AgInt no AREsp 816157 / DF, Relator Min. Francisco Falcão, DJ 13/5/2025: " .. infirmar os fundamentos do acórdão recorrido demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ." Dessa maneira, pelo que se depreende da leitura do acórdão recorrido, verifica-se que eventual modificação da conclusão do Colegiado passaria pela seara fático-probatória, soberanamente decidida pelas instâncias ordinárias, de modo que não merece trânsito o recurso especial, face ao óbice do Enunciado nº 7 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial). A conferir: (..) Portanto, o recurso especial não merece ser admitido. As demais questões suscitadas no recurso foram absorvidas pelos fundamentos desta que lhes são prejudiciais. (..) À vista do exposto, em estrita observância ao disposto no art. 1.030, I e V do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, à luz do Tema nº 745 do STF, e INADMITO o recurso especial, nos termos da fundamentação supra. Em seu agravo, às fls. 396-406, a parte agravante aduz que: "Almeja-se no presente caso discutir a extensão e eficácia de um entendimento vinculante do STF, indevidamente reinterpretado pelas instâncias ordinárias em proveito de acórdãos previamente prolatados pelo órgão especial do TJRJ" (fl. 402). Ademais, repete as razões do recurso especial. É o relatório. A insurgência não pode ser conhecida. De início, verifica-se que não foi impugnada a integralidade da fundamentação da decisão agravada, porquanto a parte agravante não contestou especificamente os fundamentos utilizados para a inadmissão do seu recurso especial. 396-406, a parte agravante aduz que: "Almeja-se no presente caso discutir a extensão e eficácia de um entendimento vinculante do STF, indevidamente reinterpretado pelas instâncias ordinárias em proveito de acórdãos previamente prolatados pelo órgão especial do TJRJ" (fl. 402). Ademais, repete as razões do recurso especial. É o relatório. A insurgência não pode ser conhecida. De início, verifica-se que não foi impugnada a integralidade da fundamentação da decisão agravada, porquanto a parte agravante não contestou especificamente os fundamentos utilizados para a inadmissão do seu recurso especial. Em verdade, a decisão monocrática que negou a subida do apelo raro, ora agravada, assentou-se em dois fundamentos distintos: (i) - inexistência da alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC; e (ii) - incidência do enunciado 7 da Súmula do STJ, diante da impossibilidade de reexame de fatos e provas na instância especial. Entretanto, em sede de agravo em recurso especial, a parte recorrente deixou de infirmar, especificamente e a contento, todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade, os quais, à míngua de fundamentação pormenorizada, detalhada e específica, permanecem hígidos, produzindo todos os efeitos no mundo jurídico. Assim, ao deixar de infirmar a fundamentação do juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, a parte recorrente fere o princípio da dialeticidade e atrai a incidência da previsão contida nos artigos 932, inciso III, do Código de Processo Civil, e 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do STJ, no sentido de que não se conhece de agravo em recurso especial que "não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida". Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (..) 4. A falta de efetivo combate de quaisquer dos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do respectivo agravo, consoante preceituam os arts. 253, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e 932, III, do Código de Processo Civil e a Súmula 182 do STJ. 5. Agravo interno n ão provido. (AgInt no AREsp n. 2.419.582/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14/3/2024) Ante o exposto, com fundamento no artigo 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do agravo em recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino sua majoração em desfavor da agravante, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil. Deverão ser observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do dispositivo legal acima referido, bem como eventuais legislações extravagantes que tratem do arbitramento de honorários e as hipóteses de concessão de gratuidade de justiça. Publique-se. Intime-se. EMENTA PROCESSO CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO COMBATEU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. DESCUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 932, III, DO CPC, E 253, P. Ú, I, DO RISTJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

STJ — DECISÃO AREsp 3271132 (inteiro teor)

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