STJ — DECISÃO HC 1029942 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de KLEYTON ARRAIS QUEIROZ em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão em regime inicial fechado e do pagamento de 23 dias-multa, como incurso no art. 157, §§ 2º II e 2º-A, I, do Código Penal. A impetrante sustenta nulidade do reconhecimento pessoal por descumprimento do art. 226 do Código de Processo Penal, afirmando que houve exibição prévia de fotografias e ausência de observância das formalidades legais. Alega que a condenação carece de provas seguras de autoria, requerendo absolvição por insuficiência probatória. Assevera que a versão defensiva sobre aquisição do veículo de terceiro é plausível e não foi infirmada por elementos autônomos. Afirma que deve ser afastada a agravante do art. 61, II, j, do Código Penal, por inexistência de nexo entre a calamidade pública e a prática do delito. Defende que, na terceira fase da dosimetria, a cumulação de frações pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo exige fundamentação concreta, devendo ser aplicado um único aumento, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal e conforme a Súmula n. 443 do STJ. Pondera que há constrangimento ilegal atual, postulando medida urgente para sustar os efeitos da execução da pena até o julgamento final da ordem. A liminar foi indeferida às fls. 380-381. O Ministério Público Federal, por meio do parecer de fls. 390-396, opinou pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem de ofício para o redimensionamento da pena. É o relatório. É firme no Superior Tribunal de Justiça a compreensão de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto. No caso, apreciado pela instância de origem o pedido de revisão criminal, a impugnação deve ser feita por meio de recurso especial, nos termos previstos no art. 105, III, da Constituição Federal, por se tratar de "causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios". Nesse sentido: AgRg no HC n. 1.042.849/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/11/2025, DJEN de 12/11/2025; AgRg no HC n. 1.015.569/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/9/2025, DJEN de 30/9/2025; e HC n. 988.028/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 21/5/2025. Por isso, e observado o princípio da unirrecorribilidade, a impetração é substitutiva de recurso próprio, razão pela qual do habeas corpus não se pode conhecer. Todavia, uma análise mais detida do acórdão impugnado revela, de fato, ilegalidade na dosimetria da pena. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a aplicação da agravante do art. 61, II, j, do CP em casos em que há demonstração concreta de que o estado de calamidade pública potencializou a reprovabilidade da conduta, sendo insuficiente a mera menção abstrata à pandemia. Com esse entendimento: DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO ENTRE A PANDEMIA DO COVID-19 E A PRÁTICA DO CRIME. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DIANTE DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E QUANTIDADE DAS DROGAS (73,4 GRAMAS DE COCAÍNA E 5,9 GRAMAS DE MACONHA). IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. VIOLAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. APLICADA A MINORANTE EM SEU GRAU MÁXIMO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação por tráfico de drogas, majorando a pena em razão da quantidade e natureza das substâncias apreendidas, e aplicou a agravante de calamidade pública, compensada com a atenuante da menoridade relativa. 2. O recorrente foi condenado a 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 dias-multa, com o Tribunal de origem afastando a aplicação do tráfico privilegiado com base na quantidade de drogas e em ações penais em curso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a agravante de calamidade pública pode ser aplicada e se a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser afastada com base em ações penais em curso e na quantidade de drogas apreendidas. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A jurisprudência do STJ estabelece que a agravante de calamidade pública não pode ser aplicada sem demonstração de como a situação influenciou individualmente o comportamento do agente. 5. O recorrente foi condenado a 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 dias-multa, com o Tribunal de origem afastando a aplicação do tráfico privilegiado com base na quantidade de drogas e em ações penais em curso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a agravante de calamidade pública pode ser aplicada e se a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser afastada com base em ações penais em curso e na quantidade de drogas apreendidas. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A jurisprudência do STJ estabelece que a agravante de calamidade pública não pode ser aplicada sem demonstração de como a situação influenciou individualmente o comportamento do agente. 5. A jurisprudência do STJ também determina que inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência. 6. A quantidade de drogas apreendidas não pode, por si só, afastar a aplicação do tráfico privilegiado, devendo ser considerada na fixação da pena-base ou na modulação da fração de diminuição, desde que não utilizada na primeira fase da dosimetria. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA AFASTAR A AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA E RECONHECER A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, REDIMENSIONANDO A PENA PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. (REsp n. 2.021.599/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA . NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO . 1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620 .531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021. 2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 655.339-SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Julgado em 13/4/2021, Quinta Turma, DJe de 19/4/2021.) Nos autos, observa-se que o Tribunal de origem não indicou de forma clara e objetiva que a pandemia teve repercussão direta nas circunstâncias do crime, favorecendo a ação do agente e demonstrando maior reprovabilidade do comportamento, devendo, portanto, ser afastada a referida agravante. Constata-se, igualmente, que a pena foi aumentada em 1/3 e 2/3 pela cumulação das causas de aumento do concurso de pessoas e emprego de arma de fogo. Sobre o tema, "a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do CP, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta" (AgRg no REsp n. 2.148.736/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.). A propósito, o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443 do STJ). Assim, no caso dos autos, não foram declinados motivos no acórdão impugnado que desbordem do tipo penal para a aplicação cumulada das majorantes, inexistindo outros fundamentos na sentença, de modo que, ausente concreta fundamentação, a evidenciar maior grau de reprovabilidade da conduta, deve incidir apenas o aumento de 2/3 na terceira fase da dosimetria da pena. Nesse sentido (grifei): PROCESSUAL PENAL. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443 do STJ). Assim, no caso dos autos, não foram declinados motivos no acórdão impugnado que desbordem do tipo penal para a aplicação cumulada das majorantes, inexistindo outros fundamentos na sentença, de modo que, ausente concreta fundamentação, a evidenciar maior grau de reprovabilidade da conduta, deve incidir apenas o aumento de 2/3 na terceira fase da dosimetria da pena. Nesse sentido (grifei): PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA. SÚMULA N. 443 DO STJ. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior. 2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça. 3. Há manifesta ilegalidade na dosimetria da pena por não ser observada a Súmula n. 443 do STJ. Redefinida a pena para considerar, na terceira fase, apenas a maior causa de aumento aplicável, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal. 4. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no HC n. 856.009/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 12/3/2025.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. EXCLUSÃO DO VETOR. CONCURSO DE MAJORANTES. APLICAÇÃO APENAS DA CAUSA DE AUMENTO MAIS GRAVOSA. POSSIBILIDADE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. PEDIDO DE DESLOCAMENTO DAS MAJORANTES REMANESCENTES PARA A PRIMEIRA FASE. DISCRICIONARIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O aplicador do direito, consoante sua discricionariedade motivada, deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, orientar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Não é imprescindível dar rótulos e designações corretas às vetoriais, mas indicar elementos concretos relacionados às singularidades do caso para atender ao dever de motivação da mais severa individualização da pena. Nesse sentido: AgRg no HC n. 821.464/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023. 2. Ao valorar negativamente as consequências do crime, o Juízo sentenciante se limitou a afirmar que elas eram desfavoráveis. Diante da ausência de fundamentação da sentença, agiu corretamente o Tribunal estadual ao excluir a referida circunstância judicial. 3. Nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal: "No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua". O julgador, diante do concurso de majorantes, deve apresentar fundamentação concreta e idônea, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula n. 443 do STJ, ao não optar por aplicar um único aumento, observada a causa mais gravosa, escolha mais benéfica ao réu entre as opções do art. 68, parágrafo único, do CP. 4. No caso, as sucessivas exasperações realizadas na sentença, diante do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, não vieram acompanhadas de fundamentos válidos, porquanto apenas baseadas no critério matemático - quantidade de duas majorantes. Portanto, correto o Colegiado estadual, ao optar pela aplicação apenas da causa de aumento mais gravosa - emprego de arma de fogo -, em atenção ao art. 68, parágrafo único, do CP. 5. O efeito devolutivo amplo da apelação não obriga a Corte revisora a agregar fundamentos para suprir a deficiência argumentativa da instância antecedente. 6. Segundo a jurisprudência desta Corte, "o deslocamento de causas de aumento do crime de roubo para a primeira fase da dosimetria se encontra inserida no juízo de discricionariedade do julgador. Destarte, considerando que não há obrigatoriedade de aplicação de majorante sobejante para exasperar pena-base, não cabe a esta Corte alterar a conclusão exarada pelo Tribunal de origem" (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.458/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. O efeito devolutivo amplo da apelação não obriga a Corte revisora a agregar fundamentos para suprir a deficiência argumentativa da instância antecedente. 6. Segundo a jurisprudência desta Corte, "o deslocamento de causas de aumento do crime de roubo para a primeira fase da dosimetria se encontra inserida no juízo de discricionariedade do julgador. Destarte, considerando que não há obrigatoriedade de aplicação de majorante sobejante para exasperar pena-base, não cabe a esta Corte alterar a conclusão exarada pelo Tribunal de origem" (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.458/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.763.277/RN, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 21/2/2025.) Ante o exposto, na forma do art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para afastar a agravante relativa à calamidade pública e aplicar a fração de 2/3 para o aumento da pena na terceira fase da dosimetria, fixando a pena em 6 anos 8 meses de reclusão a ser cumprida no regime semiaberto. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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